Alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

9. Hukuk Dairesi         2014/6195 E.  ,  2014/17888 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İSTANBUL 1. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/11/2013
NUMARASI : 2012/508-2013/748


DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirkette uçuş planlama ve ticaret müdürü olarak çalışmakta iken iş akdinin geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiğini, davalı şirketin N. Holding’e bağlı bir grup firması olduğunu, davalı şirket ile diğer şirketlerin birlikte değerlendirilerek 30 işçi şartının belirlenmesi gerektiğini iddia ederek, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili; davacının iş akdinin feshedildiği tarihte davalı şirketteki çalışan sayısının 18 olduğunu, çalışan sayısı yönünden dava şartının gerçekleşmediğini, N. Havacılık A.Ş’nin N. Holding’e bağlı bir şirket olmakla birlikte ayrı tüzel kişiliği bulunduğunu, birlikte istihdamında söz konusu olmadığını, N. Havacılık AŞ’nin diğer grup firmalarına ücreti mukabilinde hizmet verdiği bununda faturalarla sabit olduğu, davacının iş akdinin şirket bünyesindeki 2 adet uçaktan birinin satılması ve bu nedenle davacının çalıştığı pozisyonun kapatılmasına karar verilmesi nedeni ile geçerli olarak feshedildiğini savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece; davalı şirkette çalışan sayısı 30’un altında olsa da, davacının holdinge ait binada ve holding bünyesindeki B. Turizm’e ait ait iş yerindeki bir odada çalıştığı, davalı şirketin idari, mali ve personel işlerinin dava dışı N.Holding tarafından gerçekleştirildiği, davalı şirket ile dava dışı N.Holding arasında organik bağın bulunduğu bu nedenle iş yerinde 30’dan fazla işçinin çalıştığı, feshih sebebi olarak bildirilen uçak satış işleminin ise henüz gerçekleşmemiş olması gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Ç)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
D)Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır.( Mues,W.M./Esisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber,J., Kündigungsrecht, Teil 2, Rz.75, s:293). Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy¬gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Somut olayda; fesih tarihi itibari ile davalı şirkete ait aynı iş kolundaki toplam işçi sayısının 18 olduğu anlaşılmaktadır. Aynı gruba ait olsalar da farklı tüzel kişilere ait iş yerlerindeki işçi sayısının iş güvencesi kapsamına girme bakımından göz önünde bulundurulması mümkün değildir. Başka bir anlatımla salt aralarında organik bağ bulunduğundan hareketle gruba ait şirketlerde çalışan işçilerin 30 işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması doğru değildir. Davacı işçinin gruba ait şirketlerce birlikte çalıştırıldığı iddiası da ispatlanamamıştır. Davalı şirketçe, holding bünyesindeki diğer şirketlere ücreti mukabilinde uçuş hizmetleri verildiği anlaşılmakta olup, bu durumun birlikte istihdam olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Dolayısı ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanmanın ön şartı olan iş yerinde 30 veya daha fazla işçi çalışma koşulu gerçekleşmediğinden, davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 140.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 03.06.2014 oybirliği ile karar verildi.