Çocuğun yaşının 3 ila 7 arasında olması halinde ise çocuğun annenin bakım ve şefkatine daha az muhtaç olduğu görülmektedir. Ancak, bu dönemleri yaşayan çocuğunda anneden alınarak babaya verilmesi istisna teşkil etmektedir. Örneğin, annenin çocuğun sağlığına zarar vermesi, çocuğa bakmaktan aciz olması, annenin sağlığının kötü durumda olması gibi sebepler halinde çocuğun velayeti anneden alınarak babaya verilebilir.

6-12 yaş okul çağında olan çocukların velayetinin belirlenmesinde yaş yine önem arz etse de, burada tarafların çocuğa sunacakları maddi imkanlar da ön plana çıkmaya başlamaktadır. Bu noktada hakimin değerlendirmesinde dikkat alacağı en önemli husus hangi eşin çocuğa daha iyi bir eğitim ve gelecek sağlayabileceği olacaktır. 6-12 yaş döneminde bulunan bir çocuğun velayeti hakkında karar verilmeden önce mahkeme uzman bir pedagog aracılığıyla çocuğu dinleyecek ve bu şekilde çocuğun fikrine de başvurmuş olacaktır.

12 yaş üzeri dönemlerde çocukların belirli bir olgunluğa eriştiği ve kendilerini istedikleri biçimde ifade edebilecekleri düşünülmektedir. Bu genel kanı karşısında, hakimler de çocukların kendilerini rahatlıkla ifade edebileceklerini yanında kalmak istedikleri ebeveynlerini seçebileceklerini düşündüklerinden, çocukları dinleyerek velayeti tayin edebilmektedirler.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-karşı davacı kadın tarafından, kusur belirlemesi, tazminatların reddi, nafakaların miktarı yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı-karşı davalı erkek tarafından, davalı-karşı davacı kadının aracına … cihazı taktırılması ve telefonuna casus yazılım yüklenmesi hukuka aykırı delil niteliğinde ise de, dosyada yer alan diğer deliller dikkate alındığında kabul edilen ve gerçekleşen kusurlu davranışlara göre tarafların eşit kusurlu olduğunun anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 143.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 14. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.12.2012 tarih ve 2011/985 E., 2012/876 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 27.01.2014 tarih ve 2013/9275 E,. 2014/1437 K. sayılı kararı ile;
“… 1-Davalı kadın süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesiyle; davacı koca aleyhine bu dava öncesinde Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 esasına kayıtlı boşanma davası açtığını, bu davanın derdest olduğunu belirterek her iki davanın birleştirilmesi talebinde bulunmuştur. Dosya içerisine getirtilen belgelerden her iki dava arasında Hukuk Muhakemeleri Kanununun 166. maddesinde belirtildiği şekilde hukuki ve fiili bağlantı bulunduğu anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında delillerin birlikte değerlendirilip sonucu uyarınca bir karar verilmek üzere her iki dosyanın birleştirilmesine karar verilmesi gerekirken davaların farklı hukuki sebeple açıldığından bahisle birleştirme talebinin reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
2-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK. md.186/1), geçimine (TMK md.185/3), malların yönetimine (TMK.m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK.m.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK.m.169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
3-Kabule göre de; temyiz dilekçesi ekinde sunulan belgelerden mahkemece verilen kesin süre dahilinde tanıklarının dinletilmesine ilişkin giderlerin davalı vekilince İstanbul 2 nolu mahkeme veznesi aracılığıyla yatırıldığı halde, tanık giderlerinin yatırılmadığından bahisle ve savunma hakkını kısıtlar şekilde davalı tanıkları dinlenilmeden işin esası hakkında karar verilmesi de doğru görülmemiştir,….”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 166. maddesinin 4. fıkrasında yer alan fiili ayrılık sebebine dayalı boşanma istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalının ilgisiz ve soğuk biri olduğunu, müvekkiline karşı kadınlık görevlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin daha önce açtığı boşanma davasının reddedildiğini, ret kararının kesinleştiğini ve kesinleşme tarihinden sonra tarafların üç yılı aşkın bir süreden beri bir araya gelmediklerini ileri sürerek boşanma kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, eldeki davadan önce 17.10.2011 tarihinde Rize Aile Mahkemesinde davacı aleyhine şiddetli geçimsizlik nedenine dayalı boşanma davası açtıklarını, eldeki dosya ile Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 E. sayılı dosyasında kayıtlı davanın konularının aynı olup birleştirilmesi gerektiğini, davacı tarafından açılan ve 2006 yılında reddedilen davanın kesinleşme tarihinden sonra tarafların bir araya gelmediklerini, davacının müvekkilini kendi annesi ile yaşamaya zorladığını, davacının annesinin de oğlunu müvekkiline karşı kötü muameleye zorladığını, en son kayınvalidesi tarafından evden kovulan müvekkilinin artık evliliğin devam etmeyeceğine inandığını belirterek davanın reddini savunmuş, aylık 500,00TL, tedbir ve yoksulluk nafakasına, 20.000,00TL maddi, 100.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesine, ziynet eşyalarının ve çeyiz eşyalarının aynen olmadığı takdirde bedelinin iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; taraflar arasında Eyüp 2. Aile Mahkemesi’nin 2008/232 Esas ve 2008/475 Karar sayılı dosyasında verilen ret kararın kesinleşmesinden sonra geçen üç yıllık süreye rağmen ortak yaşamın yeniden kurulamadığı gerekçesiyle tarafların TMK 166/son maddesi uyarınca boşanmalarına, davalının kesin süreye rağmen tanıklarını dinletmediği ve talepleri yönünden iddiasını ispatlayamadığı belirtilerek yoksulluk nafakası, maddi ve manevi tazminat isteminin reddine, harcı karşılanmış bir dava olmadığından ziynet ve çeyiz eşyalarına yönelik dava konusunda ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece; iş bu davanın TMK’nın 166/4. maddesine göre fiili ayrılığa dayalı açılmış bir dava olduğu, Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 Esas sayılı dosyasında görülen davanın ise TMK’nın 166/1-2. maddesinde belirtilen evlilik birliğinin temelinden sarsılma nedenine dayalı bir dava olduğu, bu sebeple birleştirilme talebinin yerinde olmadığı, Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 Esas sayılı dosyasında kadın yararına tedbir nafakasına karar verilmiş olduğu ve davalı tanıklarının dinlenilmesi için verilen kesin sürede masrafların karşılandığına dair makbuzun karar tarihi olan 11.12.2012 gününe kadar ibraz edilmeyerek karar sonrası temyiz dilekçesi ile birlikte sunulduğu, bu durumda ara kararının gereğinin yerine getirilmediği gerekçeleriyle önceki hükümde direnilmiştir.
Direnme kararı davalı (kadın) vekilince temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, 1-Davacı koca tarafından TMK’nın 166/son maddesine dayalı olarak 15.11.2011 tarihinde açılan eldeki boşanma davası ile daha önce davalı kadın tarafından 20.10.2011 tarihinde TMK’nın 166/1. maddesine dayalı olarak açılan boşanma davasının, davalı kadının talebi olduğu da dikkate alındığında birleştirilmesinin gerekip gerekmediği,
2- Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 Esas sayılı dosyasında “kadın” yararına tedbir nafakasına hükmedildiği dikkate alındığında eldeki davada davalı kadın yararına TMK’nın 169. maddesi uyarınca tedbir nafakasına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
I- Birinci bentte gösterilen uyuşmazlık yönünden yapılan temyiz incelemesinde;
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “davaların birleştirilmesi” başlıklı 166. maddesi;
“(1) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar.
(2) Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır.
(3) Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir.
(4) Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır..” hükmünü içermektedir.
Anılan madde hükmüne göre; kural olarak aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise, bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren bununla bağlıdır.
Aynı maddenin 4. fıkrasında ise ” bağlantı” kavramı açıklanmış olup; “davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı varsayılır” denilmiştir.
Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davalı (kadın) vekilince Rize Aile Mahkemesinde davacı sıfatıyla 20.10.2011 tarihinde TMK’nın 166/1. maddesi uyarınca boşanma davası açıldığı, bu dava ile eldeki dava arasında irtibat bulunduğu belirtilmiştir. Dosya içindeki belgeler incelendiğinde kadın tarafından evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayalı olarak açılan Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 E. sayılı boşanma dava dosyası ile (erkek) tarafından 15.11.2011 tarihinde açılan ve TMK’nın 166/4. maddesinde düzenlenen “fiili ayrılık sebebine” dayalı eldeki dava dosyasının davacı-davalı sıfatları farklı olmakla birlikte davalardan biri hakkında karar verilir ve kesinleşirse diğer davanın konusuz kalacağı açıktır. Bu haliyle iki dava arasında aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu anlaşılmakla, tarafların kusurlarının belirlenmesi ve bunun sonucu olarak boşanmanın ferilerinin sağlıklı değerlendirilerek doğru karar verilebilmesi amacıyla birlikte görülmesi ve delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
O hâlde, söz konusu davalardan biri hakkında verilecek karar diğerini etkileyeceğinden ve iki davanın birlikte görülmesinde, gerek usûl ekonomisi ve gerekse birbirleriyle çelişkili kararların çıkmasının önlenmesi bakımından fayda bulunduğundan her iki dosyanın birleştirilmesine karar verilmelidir.
II- İkinci bentte gösterilen uyuşmazlık yönünden yapılan temyiz incelemesinde;
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Geçici önlemler” başlıklı 169. maddesi:
“Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır.” hükmünü içermektedir.
Bu madde, yasal gerekçesinde de işaret olunduğu üzere, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Medeni Kanunu’nun 137. maddesinin sadeleştirilmiş şekli olup, mahiyeti itibariyle herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Böylece, öteden beri uygulanagelen bu hükme göre hâkimin, bu konuda bir talebin varlığını aramaksızın, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, mallarının yönetimine ilişkin geçici önlemleri resen alması gerekir.
Bu geçici önlemlerden birisi de boşanma ve ayrılık davası devam ettiği sürece maddi imkânları kısıtlı olan eşin bakım ve geçimine diğer eşin katkısını sağlayan tedbir nafakasıdır.
Tedbir nafakası, talebe bağlı olmaksızın (resen) takdir edilir ve geçici bir önlem olarak davanın başından itibaren karar kesinleşene kadar hüküm altına alınır.
Dolayısıyla tedbir nafakası takdirine ilişkin kararın, davanın açıldığı tarih itibariyle tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına ilişkin araştırma sonuçlarının dosyaya gelişini takiben hemen verilmesi gerekir.
Boşanma ve ayrılık davalarında, tarafların kusur durumu hiçbir şekilde tedbir nafakasının takdirine etkili bir unsur değildir. Kusurlu eş yararına dahi, bu tedbirlerin alınması mümkündür. Yine, her iki tarafın da gelirinin bulunması tedbir nafakası verilmesini engelleyici bir hâl değildir. Ancak eşlerin ekonomik güçlerinin birbirine yakın olması durumu söz konusu ise bu durumda geçici tedbir nafakası verme zorunluluğunun ortadan kalkacağı söylenebilir.
TMK’nın 169. maddesi uyarınca takdir edilen tedbir nafakası, hâkim tarafından yargılama sırasında kaldırılmadığı takdirde boşanma davasında verilen kararın kesinleşmesi ile kendiliğinden sona erer.
Sayılan özellikleri itibari ile anılan madde hükmünün emredici bir hüküm olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, somut olayda olduğu gibi taraflar arasında ayrı mahkemelerde yürüyen boşanma davalarının olması veya boşanma davasından bağımsız olarak ayrı yaşama olgusuna dayalı (TMK m. 197) açılan tedbir nafakası davasının bulunması, bu davaların her birinde geçici nitelikte olan, talep ve kusur şartlarına bağlı olmayan TMK’nın 169. maddesine dayalı tedbir nafakası hükmedilmesine engel değildir.
Kural olarak her dava açıldığı tarihteki şartlara göre değerlendirilir. Dolayısıyla hâkim, önüne gelen dosyada, tarafların ve çocukların gereksinimlerine bağlı olarak derdest olan diğer davaların akıbetine bağlı olmaksızın uygun bir nafakaya karar verecek, gerekli gördüğü takdirde bu nafakanın miktarında indirim ve artış da yapabilecektir.
Hemen belirtilmelidir ki, birden fazla dosyada tedbir nafakasına hükmedilmesi hâlinde dahi tahsil edilecek nafaka miktarı tektir. Bu durumun karışıklığa sebebiyet vermemesi için hâkimin infazı kabil nitelikte hüküm kurması ve “tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” ibaresinin hükümde yer alacak şekilde nafakaya hükmetmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere ve Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 E. sayılı dosyasında hükmolunan 400,00TL tedbir nafakası ile tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde, kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmelidir.
Bu durumda yerel mahkemenin tedbir nafakası yönelik direnme gerekçesi Özel Daire bozma kararında ve yukarıda belirtilen bu ilave gerekçe dikkate alındığında usul ve yasaya aykırıdır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, tedbir nafakası konusunun Rize Aile Mahkemesi’nde karara bağlandığı, eldeki davada yeniden nafakaya hükmedilmesinin infazda sıkıntı doğuracağı, mahkemece bozma kararının birinci bendinde belirtildiği gibi birleştirme kararı verilmesi gerektiği ve birleştirme kararı ile kadın yararına hükmedilen tedbir nafakasının neticelerini doğuracağı, dolayısıyla TMK’nın 169. maddesi ile varılmak istenen sonuca ulaşılacağı, bu sebeple mahkemenin tedbir nafakasına yönelik direnme gerekçesinin bu yönüyle doğru olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Diğer taraftan, gerekçeli karar başlığında dava tarihi 15.11.2011 yerine 18.03.2014 olarak gösterilmiş ise de bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir bir hata olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.
Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına, bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının;
1) Yukarıda (I) numaralı bentte yer alan uyuşmazlık yönünden Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 23.05.2019 tarihinde oy birliği ile;
2-Yukarıda (II) numaralı bentte yer alan uyuşmazlık yönünden Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440-I. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.05.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava boşanmaya ilişkin olup, mahkemece verilen tarafların TMK’nın 166/son maddesi gereğince boşanmalarına, yoksulluk nafakası, maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine dair karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece “davalı kadın tarafından Rize Aile Mahkemesinde açılan 2011/325 esas sayılı davanın bu dava ile birleştirilmesi talebinin reddedilmesinin isabetsiz olduğu ve davalı kadın yararına uygun bir miktar tedbir nafakasına hükmedilmesi gerektiği” belirtilerek bozulmuş, mahkemece verilen direnme kararının davalı tarafça temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunda yapılan birinci görüşmede davaların birleştirilmesine dair Özel Daire bozmasının doğru olduğu oy birliği ile kabul edilerek bu konudaki direnme kararı bozulmuş, tedbir nafakası konusunda da ikinci görüşmede Özel Dairenin tedbir nafakasına hükmedilmesi gerektiğine dair bozma kararının doğru olduğu kabul edilerek bu konudaki direnme kararı oy çokluğu ile bozulmuş olup, sayın çoğunluğun nafaka konusundaki bu görüşüne katılmıyorum.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Geçici önlemler” başlıklı 169. maddesi “Boşanma ve ayrılık davası açılınca hâkim davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır” hükmünü düzenlemiştir. Bu madde uyarınca hâkim boşanma davası açılması üzerine ihtiyacı olan taraf lehine re’sen tedbir nafakasına hükmedecektir.
Somut olayda Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 esas sayılı davası … tarafından 20/10/2011 tarihinde açılmış ve davanın 06/09/2012 tarihli celsesinde davacı kadın lehine dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere aylık 400TL tedbir nafakasına hükmedilmiştir. Direnme kararına konu olan bu dava ise … tarafından yaklaşık bir ay sonra 15/11/2011 tarihinde açılmıştır.
Tarafları ve dava konusu aynı olan diğer davada dava tarihinden itibaren nafakaya hükmedilmiş olması karşısında, bu davada hükmedilecek olan bir nafakanın fiilen tahsil imkanı bulunmamaktadır. Zira nafaka hükmü kurulan dava önce açılan dava olduğu için 20/10/2011 tarihi öncesinde bir nafakaya hükmedilmesi mümkün değildir. Ayrıca mahkemece “tahsilde tekerrür olmamak üzere” olduğu belirtilerek nafaka hükmü kurulsa bile özellikle olayımızda olduğu gibi farklı yerlerde açılan davalarda her iki nafakaya ilişkin ara kararının da icra takibine konu edilmesi ve bunun sonucunda aynı dönem için iki ayrı kararın infazı ve iki nafakanın tahsilinin söz konusu olabildiği uygulamada oldukça sık karşılaşılan durumlardır.
Kaldı ki; somut uyuşmazlıkta mahkeme birleştirme talebini reddetmiş ve bu konudaki Özel Daire bozma kararına karşı direnmiş olup, direnme kararı Hukuk Genel Kurulunca dosyaya ilişkin birinci görüşmede bozulmuştur. Mahkemece Hukuk Genel Kurulu kararı gereği davaların birleştirilmesine karar verilecek olup, birleşecek olan Rize Aile Mahkemesinin 2011/325 esas sayılı davasında dava tarihinden itibaren tedbir nafakasına hükmedilmiş olması karşısında, birleşecek olan direnme kararına konu bu davada hükmedilecek olan tedbir nafakasının fiilen tahsili mümkün olmadığı gibi uygulama bakımından da hiçbir hüküm de ifade etmeyeceğinden, bu konudaki direnme kararının doğru olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına katılmıyorum.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Boşanma
KARAR DÜZELTME İSTEYEN : Davalı

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; kısmen bozulmasına-kısmen onanmasına dair Dairemizin 18.04.2018 gün ve 2016/15634-2018/5203 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2014 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.
1-Mahkemece davacı kadının açtığı boşanma davası sonucunda; davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, davacı kadın lehine nafakaya ve tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı tarafların temyizi üzerine Dairemizin 18.04.2018 tarih 2016/15634 Esas ve 2018/5203 Karar sayılı ilamı ile davalı erkeğin süresinde davaya cevap vermediği, vakıa ileri sürme ve delil sunma hakkını kaybettiği, bu nedenle davacı kadına kusur yüklenmesinin doğru olmadığı bu durumda davalı erkeğin tam kusurlu olduğu, davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, davalı erkek süresinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Dosyanın yeniden yapılan incelemesinde; davalı erkeğe dava dilekçesinin 06.01.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 16.01.2015 tarihli dilekçesi ile dosyaya hem vekaletnamesini sunduğu hem de cevap süresinin uzatılmasını talep ettiği, mahkemece davalı tarafa cevap dilekçesini sunmak üzere 2 haftalık ek süre verildiği, bunun üzerine davalı vekilinin 30.01.2015 tarihinde süresinde cevap dilekçesini sunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davalı erkek de vakıa ileri sürme ve delil sunma hakkına sahip olduğu gibi mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen olaylara göre tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü ve davacı kadının tazminat taleplerinin reddinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ne var ki bu husus ilk inceleme sarasında gözden kaçırılarak hükmün bozulmasına karar verildiğinden, davalı erkeğin karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı bozma ilamının kusur belirlemesi ve davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine ilişkin 2. ve 3. bentlerinin kaldırılmasına, mahkeme kararının gösterilen sebeple kusur belirlemesi ve davacı kadının tazminat taleplerinin reddi yönlerinden de onanmasına karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı kadın, dava dilekçesinde bankada çalıştığını, cevaba cevap dilekçesinde ise çalışmakta olduğu işi bıraktığını beyan etmiştir. Dosya içindeki davacı kadının çalıştığı bankadan gönderilen ihbarnamede davacı kadının 19.11.2014 tarihinde işten ayrıldığı bildirilmiş, dinlenen tanıklar da davacı kadının iş akdinin feshedileceğini düşünerek kendisinin istifa ettiğini beyan etmişlerdir. İşinden kendi isteği ile ayrılan kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedilemez. O halde, davacı kadın yararına yoksulluk nafakası takdiri doğru olmamıştır. Ne var ki, bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırıldığından davalı erkeğin yoksulluk nafakasına yönelik karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı yoksulluk nafakasına yönelik kısmen onama ilamının kaldırılmasına, yukarıda açıklanan sebeple hükmün yoksulluk nafakası yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle davalı erkeğin karar düzeltme talebinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440-442. maddeleri gereğince kabulüne, Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı ilamının davacı kadın lehine hükmedilen yoksulluk nafakasına yönelik onama ilamı yönünden kaldırılarak hükmün yukarıda açıklanan sebeple yoksulluk nafakası yönünden de BOZULMASINA, 1. bentte gösterilen sebeple Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı kısmen onama-kısmen bozma ilamının kusur belirlemesi ve davacı kadının reddedilen tazminat talepleri yönünden bozma kararlarının kaldırılmasına, kusur belirlemesi ve davacı kadının reddedilen tazminat talepleri yönünden hükmün ONANMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 24.06.2019 (Pzt.)

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
İlk derece mahkemesince; boşanma davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına, boşanmanın fer’ilerine karar verilmiş, davalı erkek tarafından tamamı yönünden istinaf kanun yoluna başvurulmuş, … Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 05.04.2017 tarih 2017/313 esas, 2017/349 karar sayılı kararı ile, davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu karara karşı davalı erkek temyiz yoluna başvurmuştur.
Davacı kadın, dava dilekçesinde tanık deliline dayanmamış (HMK m. 141), ön inceleme duruşmasında verilen süre üzerine 18.04.2016 tarihli dilekçesinde bildirdiği tanıklar dinlenerek davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Davacı kadın dava dilekçesinde tanık deliline dayanmadığına göre dayanılmayan delilin bildirilmesi için ön inceleme aşamasında verilen süre sonuç doğurmaz ve bu tanıkların beyanları kusur belirlemesinde dikkate alınamaz (HGK 20.04.2016 tarih, 2014/695 ve 2016/522 karar sayılı kararı). Gerçekleşen bu durum karşısında mahkemece; yukarıda açıklanan sebeplerle davalıya yüklenecek kusurlu bir davranış ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği halde, boşanma davasının kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda gösterilen sebeple; … Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 05.04.2017 tarih 2017/313 esas, 2017/349 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, … 11. Aile Mahkemesinin 04.10.2016 tarih 2015/289 esas, 2016/509 karar sayılı kararının BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, dosyanın HMK’nın 373/1.maddesi gereğince ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin ise ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi.27.02.2019 (Çrş.)

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki eşya alacağı davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile … 5. Aile Mahkemesinin 2012/908E.-2013/813K. sayılı ilamı ile boşandıklarını, evlenirken önce …’da daha sonra …’da düğün merasimi yaptıklarını, bu merasimlerde bir takım ziynet eşyaları ve nakit paranın takıldığını, ziynet eşyalarının düğünden sonra davalı tarafından alınarak davalının bekarlık dönemindeki borçlarını ödemede kullanıldığını, daha sonra da geri verilmediğini ileri sürerek, dava konusu altınların aynen iadesi yada şimdilik 1000 TL sinin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş daha sonra taleplerini ıslanh ederek 36.261,16 TL’ye arttırmıştır.
Davalı; tarafların tayin sebebi ile düğün öncesi nikah kıydıklarını, daha sonra … ve … da iki ayrı düğün yaparak birlikte yaşamaya başladıklarını, kendisinin düğünden yedi ay önce hekim olarak çalışmaya başladığını, birikim yaparak borçsuz olarak evlendiğini, davacının para ve altınların bir kısmını kendi şahsi harcamaları için kullandığını, bir kısmını da borsada kaybettiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; dosyaya sunulan deliller, talep edilen altın miktarı ve geline takılan takılar için davanın kısmen kabulüne bir adet 18 ayar Arpaş marka set (gerdanlık, bilezik ve küpeden oluşan) yada bedeli 2525,25 TL, 10 Adet 22 ayar aynalı çember modelli altın bilezik yada bedeli 1 tanesi 666,80 TL den 10 adedi olan toplam 6.668 TL, 5 adet 22 ayar aynalı çember modelli altın bilezik yada 1 tanesi 833,80 TL den 5 adedi toplam 3334 TL, 5 adet 22 ayar aynalı çember modelli altın bilezik yada 1 tanesi 666,80 TL den 5 adedi 3334 TL, 2 adet 22 ayar aynalı çember modelli altın bilezik yada bedeli 1 tanesi 666,80 TL den 2 adedi toplam 1333,60 TL, 2 adet 22 ayar aynalı çember modelli altın bilezik yada bedeli 1 tanesi 666,80 TL den 2 adedi toplam 1333,60 TL, 2 adet 22 ayar aynalı çember modelli altın bilezik yada bedeli 1 tanesi 666,80 TL den 2 adedi toplam 1333,60 TL, 7 adet 22 ayar muhtelif
işlemeli altın bilezik yada 1 adedi 416,75 TL den 7 adedi toplam 2917,25 TL, 1 adet 22 ayar çeyrek altın yada bedeli 145,86 TL, 4 adet 22 ayar altın yada 1 tanesi 83,35 TL den 4 adedi toplam 333,40 TL, 29 adet 22 ayar çeyrek Cumhuriyet altını yada bedeli 1 tanesi 145,86 TL den 29 adedi toplam 4230,01 TL olmak üzere, altınların aynen iadesi yada toplam bedeli 27.488,57 TL bedelinin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-) Dava; düğünde takılan ziynet eşyalarının aynen iadesi olmazsa bedelinin tahsili talebine ilişkindir.
Kural olarak düğün sırasında takılan ziynet eşyaları, kim tarafından, kime takılırsa takılsın, kadına bağışlanmış sayılır ve artık kadının kişisel malı kabul edilir.
Ne var ki somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda geline ve damada takılan ziynetler eşyaları ayrı ayrı değerlendirilmiş, mahkemece de yalnızca geline takılanlar yönünden tahsil kararı verilmiştir.
O halde mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, düğün sırasında geline ve damada takıldığı tespit edilen tüm ziynet eşyaları yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yukarıdaki şekilde davanın kısmen kabulü doğru görülmemiştir.
3-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297.maddesi, hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yükletilen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında; açık şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesini emredici kural olarak getirmiştir.
Buna göre; istem hakkında karar verilirken istenilen eşyaların her biri hakkında verilen hükümle taraflara yükletilen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer, birer, açık, şüphe ve infazda tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.
Mahkemece; bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş olsa da hüküm kısmında bedelinin tahsiline karar verilen ziynetlerin bir kısmının cins, ayarı belirtilmiş ise de gramları gösterilmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; varlığı tespit edilen bileziklerin cins, ayar ve gramının belirtildiği anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece; hüküm kısmında tahsiline karar verilen ziynet eşyalarının cins, nitelik, miktar (gram ve ayarı) ve değerlerinin ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken infazda tereddüt yaratacak şekilde hüküm tesisi doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bendde açıklanan nedenle temyiz eden davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bendlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

• BOŞANMA DAVASINDA, DAVA TARİHİNDEN SONRA GERÇEKLEŞEN OLAYLARIN DİKKATE ALINAMAMASI
• EŞLERİN SADAKAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ

• TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 166
• TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 185

“İçtihat Metni”

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 11.05.2015 günü temyiz eden davacı İ..O.. ile vekili Av. H.. Y.. ve karşı taraf davalı A.. O.. ve vekili Av. M.. A.. geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava tarihinden sonra gerçekleşen olayların eldeki dosyada dikkate alınmayacağının tabi bulunmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 1.100.00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 123.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 11.05.2015(Pzt.)

KARŞI OY YAZISI
Evlilik sona erinceye kadar eşlerin sadakat yükümlülükleri (TMK.m.185/3) devam eder. Davalının dava tarihinden sonra da olsa, üç ayrı erkekle çok sayıda telefon görüşmesinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum sadakat yükümlülüğünün ihlali niteliğindedir. Bu olaylar tartışılıp, değerlendirilmeden hüküm tesisi doğru bulunmamıştır. Hükmün bu sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğa katılmıyorum.