• İşçi ve işveren arasında kurulan iş sözleşmesine istinaden işçi bu durumda ücretini alabilir mi?
• İşveren tarafından iş sözleşmesinin feshi haklı bir fesih midir? İşçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır mı?
• Bahsi geçen virüsün etkisinin azalacağı vakte kadar işveren tarafından işçiler ücretsiz izin veya yıllık izin kullanma mecburiyetinde bırakılabilirler mi? gibi temel sorulara bu yazımızda cevap vermeye çalışacağız.

1. BU SÜREÇTE İŞVERENİN ÇALIŞANA ÜCRET ÖDEME BORCU VAR MIDIR?

Yapılan işin karşılığı olarak ücret ödeme borcu altında olan işveren, İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddelerinde ele alınan zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde çalışmayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün yarım ücret ödemesi yapmak durumundadır. Bir haftayı aşan süreler söz konusu olduğunda işverenin maaş ödeme yükümlülüğü yoktur. Kanunu’nun yorumundan hareketle zorlayıcı sebebin işçinin bir hafta süreyle çalışmaması veya çalıştırılmaması sonucunu doğuran sebep/sebepler olduğu kabul edilir. Bu anlamda COVID-19 salgını İş Kanunu açısından bir zorlayıcı nedendir.

Özetle zorlayıcı nedenle işin bir haftadan fazla bir süre durması halinde, işin yeniden başlamasının beklendiği süre zarfında işveren yalnızca bir hafta kadar her gün için yarım ücret ödeme yapmak zorundadır.

1. İŞVEREN İŞYERİNİN FAALİYETLERİNİN DURDURULMASI SEBEBİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEBİLİR Mİ?

Kural olarak iş yeri faaliyetlerinin durması işveren için bir fesih sebebi sayılamaz. Zira iş sözleşmesinin her zaman için mümkün olduğunca ayakta tutulması Kanunu’nun çalışma hayatına yaklaşımının bir gereği olarak kabul edilmektedir. Ancak, Kanun’un 25/III maddesinde işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda işverenin iş sözleşmesini herhangi bir bildirim yükümlülüğü altında olmaksızın derhal feshedebileceği düzenlemesi yer almaktadır. Burada zorlayıcı neden kaçınılamayacak ve önceden görülemeyen dışarıdan gelen bir hayat olayı olabileceği gibi idare tarafından alınan bir hukuki kararın sonucu da olabilir. Bu noktada önem arz eden husus, zorlayıcı nedenin varlığının meydana getirdiği etkinin “işçinin bir haftadan fazla olmak üzere” işine devam edememesi şeklinde ortaya çıkmasıdır. İşçi işine devam edebiliyor ise başka bir deyiş ile iş sözleşmesinin gereği olan iş görme edimini yerine getirebiliyorsa örneğin evden çalışabiliyorsa iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilemez. Zira yukarıda da ifade edildiği gibi kural, iş sözleşmesinin sürekliliğini sağlamaktır.

1. İŞ KANUNU MADDE 25/III KAPSAMINDA İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN İŞVEREN KIDEM/İHBAR TAZMİNATI ÖDEMEK DURUMUNDA KALIR MI?

Zorlayıcı neden meydana gelmiş ve işveren iş sözleşmesini buna dayanarak derhal feshetmiş ise işçi bu durumda sadece kıdem tazminatı almaya hak kazanmaktadır. Son olarak hatırlatılmalıdır ki zorlayıcı nedenin varlığı işveren için haklı nedenle fesih sebebi olabileceği gibi işçi açısından da sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi mümkündür. Bu durumda da işçi kıdem tazminatını almaya hak kazanacaktır. Ancak ihbar tazminatına her iki durumda da yer yoktur.

1. İŞÇİNİN, İŞVEREN TARAFINDAN ÜCRETSİZ İZİNE ÇIKARILMASI

İş Kanununda ‘çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi’ başlıklı 22. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Buna göre; işveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarma kararını, işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Yazılı şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi ücretsiz izne çıkarılma kararını altı işgünü içinde kabul etmezse ve işverenin, işçileri ücretsiz izne çıkarmak istemesinde geçerli bir nedeni varsa, işveren, bunu yazılı olarak açıklamak, bildirim süresine uymak ve şartları oluşmuşsa tazminat ödemek suretiyle, iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin, işçiyi ücretsiz izne çıkarma kararını yazılı olarak bildirmesi ve işçinin de bunu yazılı olarak kabul etmesi halinde, iş sözleşmesi izin süresince askıya alınmış olur. İşçi, ücretsiz izne çıkarılma kararını yazılı olarak kabul etmemiş ancak karara uygun davranmışsa, bu karara muvafakat etmiş sayılır. Görüldüğü üzere, “ücretsiz izin”  ancak ve ancak işverenin talebi ile işçinin kabulüne bağlı bir şekilde kullanıldığı takdirde hukuka uygun olacaktır. Aksi halde ise işverence zorunlu bir şekilde dayatılarak uygulanması kanuna aykırılık teşkil etmektedir ve yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Nitekim konu ile ilgili olarak,  Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2008/35024 E. 2010/26686 K. e 01.10.2010 tarihli kararı “Olayların gelişimine göre davacının ücretsiz izne çıkartılmasının işverenin tek taraflı iradesiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca ücretsiz izin uygulaması işverenin hizmet sözleşmesini haksız feshi olup bundan sonra alman istifa dilekçesi herhangi bir hukuki değer taşımadığından davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken hukuki değer taşımayan istifa dilekçesine değer verilerek yazılı şekilde anılan isteklerin reddi hatalı olmuştur.”  Şeklindedir.  Yine, Yargıtay’ın 02.12.2015 tarihli, 2014/22908 Esas ve 2015/34195 Karar sayılı başka bir kararında İşçinin rıza göstermemesine rağmen işveren tarafından uygulanan ücretsiz izin durumu işveren tarafından yapılan haksız fesih olarak kabul edilmektedir. Emsal kararlardan da anlaşılacağı üzere “ücretsiz izin”  karşılıklı muvafakatle kullanılan bir haktır. Hal böyle olunca kanunun açık hükmü gereğince İşçilerin rızası alınmaksızın tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılmaları, söz konusu işçilerin iş güvencesi hükümlerine tabi olup olmamasına göre kötü niyetli, geçersiz veya haksız fesih sayılacaktır. Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu diğer bir emsal kararda; “Öncelikle, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi bunu kabul etmeyen davacı yönünden haklı fesih nedenidir. Bu itibarla, davacının feshinin haklı nedene dayandığı dikkate alınarak kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle reddi hatalıdır.” şeklinde değerlendirme yapmıştır(2014/31153 E. , 2016/4095 K. sayılı ve 25.02.2016 tarihli kararı)

Bu dönemde karışımıza sıkça çıkan diğer bir sorun ise, İŞVERENCE İŞÇİYE ÜCRETSİZ İZİN VERİLİP BU İZİNLERİN İŞÇİNİN “YILLIK İZNİNDEN” DÜŞÜLMESİDİR. Konu ile ilgili olarak İş Kanununun 55. Maddesindeki düzenlemeye göre, ücretsiz izin kullanılan zaman dilimi, işçinin yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller arasında yer almaktadır. Ancak bunun 15 gün sınırı vardır. Yine İş Kanununun 56. Maddesi “İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez.” Hükmüne havidir. Kanunun açık hükümlerinden de anlaşılacağı üzere “ücretsiz izinli” olarak geçirilen sürelerin belli bir kısmı “yıllık izin” hesabında çalışılmış gibi değerlendirilecektir. Diğer bir husus ise, işverence verilen “ücretsiz izinler”  hiçbir suretle işçinin “yıllık izninden” düşülemeyecektir. Aksi bir uygulama ise açıkça hukuka aykırılık teşkil edecektir.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, murisi …’un, 26/12/2009 tarihinde iş kazası sonucu öldüğünün tespitine, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı ile davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Davacılar; murislerinin iş kazası sonucu vefat ettiğinin tespitini istemişlerdir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacılar murisinin davalı şirkette 01.05.1996 tarihinden itibaren tır şoförü olarak çalıştığı, murisin en son 26.11.2009 tarihinde … Limanı’ndan çıkış yapıp Ukrayna’ya gittiği, yine aynı limandan 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, işyerinin bulunduğu Trabzon iline dönerken kendisini iyi hissetmediği için …Devlet Hastanesi’ne 13.12.2009 tarihinde müracaat ettiği ve söz konusu hastanede muayene edilerek raporun tanı kısmına; “ akut üst solunum yolu enfeksiyonu, tanımlanmamış ” yazıldığı, murise iğne yapılıp ilaç verildiği, daha sonra murisin Trabzon iline gittiği, 15.12.2009 tarihinde ise işveren tarafından yine Ukrayna’ya gitmek üzere görevlendirildiği, ancak Çarşamba ilçesinde trafik kazası geçirdiği ve bu kaza nedeni ile götürüldüğü Çarşamba Devlet Hastanesi’nde muayene edildiği, düzenlenen raporda; trafik kazası nedeni ile başvuran murisin tüm bulgularının normal olduğunun belirtildiği, ancak murise “ devaljin ampul” isimli ilaç verildiği, kazadan sonra murisin tekrar Trabzon iline döndüğü ve iki gün sonra 17.12.2009 tarihinde KTÜ … Hastanesi’ne “ bir haftadır öksürük, balgam, halsizlik, 2 gündür 40 derece ateş ” şikayetleri ile başvurduğu, hastane tarafından H1N1 ( domuz gribi ), pnömani ( zatürre ) ve ARDS ( akut solunum sıkıntısı sendromu ) tanısıyla tedavi altına alındığı, on gün yoğun bakımda kaldıktan sonra 26.12.2009 tarihinde vefat ettiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişi tarafından düzenlenen raporda; murisin 15.12.2009 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun,
ancak 26.12.2009 tarihinde vefat etmesi sonucu hastane raporunda ölüm tanısı olarak H1N1 ( domuz gribi ) pnömoni,akut böbrek yetmezliği…belirtilmesi nedeni ile ölümünün geçirmiş olduğu iş kazası ile ilişkilendirilemeyeceğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu … Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 16.04.2014 tarihli raporunda; murisin ölümünün H1N1 ( domuz gribi) enfeksiyonu ve gelişen komplikasyonlarından meydana gelmiş olduğu, 13.12.2009 tarihinde …Devlet Hastanesi’ne başvurusundaki şikayetlerin H1N1 enfeksiyonunun başlangıç belirtileri olabileceğinin, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiğinin, 13.12.2009 tarihindeki şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde H1N1 enfeksiyonunun bulaşımının 13.12.2009 tarihinden önceki 1-4 günlük zaman dilimi içerisinde gerçekleşmiş olacağının, 15.12.2009 tarihinde meydana gelen trafik kazasında hastalığın etkisi olduğunu gösterir tıbbi bulgu olmadığının bildirildiği, Adli Tıp Genel Kurulu’nun 26.03.2015 tarihli raporunda da; Birinci İhtisas Kurulu gibi görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun 13. maddesinde iş kazasının unsurları; a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b)İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olay…” olarak belirtilmiştir.
Açıklanan madde hükmüne göre, iş kazası; maddede sayılı olarak belirtilmiş hal ve durumlardan herhangi birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen veya ruhen zarara uğratan olaydır.
Yasada iş kazası, sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren olay olarak tanımlandığından, olayın etkilerinin bir süre devam ederek zaman içinde artması ve buna bağlı olarak sonucun daha sonra gerçekleşmesi mümkündür. Yani,iş kazası ani bir olay şeklinde ortaya çıkıp ,buna bağlı olarak zarar, derhal gerçekleşebileceği gibi, gazdan zehirlenme olayında olduğu şekilde etkileri daha sonra da ortaya çıkabilir. Sonradan oluşan zarar ile olay arasında uygun illiyet bağı bulunması koşuluyla olay iş kazası kabul edilmelidir.

Yasanın iş kazasını sigortalıyı zarara uğratan olay biçiminde nitelendirmiş olması illiyet (nedensellik) bağını iş kazasının bir unsuru olarak ele almayı gerektirmiştir. Ne var ki, burada aranan “uygun illiyet (nedensellik) bağı” olup, bu da yasanın aradığı hal ve durumlardan herhangi birinde gerçekleşme olgusu ile sonucun birbiriyle örtüşmesi olarak anlaşılmalı, yasada olmadığı halde, herhangi başkaca kısıtlayıcı bir koşulun varlığı aranmamalıdır.
Kısacası; anılan yasal düzenleme, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri içinde değerlendirilmeli; maddede yer alan herhangi bir hale uygunluk varsa zararlandırıcı sigorta olayının kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemelidir. (HGK 2009/21-400 Esas,432 Karar )
Somut olayda,tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı,Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği,buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.
O halde, davacı ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15/04/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, hükmün yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre kararın onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.