MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİH: 17/05/2019

NUMARASI : 2019/28 Esas – 2019/608 Karar

DAVA: Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacılar vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili …’ nin davalılardan … Tic. A.Ş.’ ye iş başvurusunda bulunduğunu ve işe kabul edildiğini, ancak şirketin prensip olarak işe başlattığı elemanlardan firmanın oluşacağı zararın teminatı olarak kefilli boş senet imzalattığını, işsiz olan müvekkilinin çaresizlik nedeniyle bu teklifi kabul ederek annesi …’ nin kefil olduğu boş senedi imzalayarak firmaya vermek zorunda kaldığını, 2018 yılının son aylarına kadar da bu firmada çalıştığını, çalıştığı sırada firmada oluşan kasa açığı nedeniyle kendisinin sorumlu tutulduğunu ve bu zararı gidermesi için baskı altına alındığını, çaresiz kalan müvekkilinin 26.11.2018 tanzim ve 27.11.2018 vadeli bir gün sonra ödenecek kaydı ile 6.525,96.TL bedelli senet imzalatıldığını ve bu senedin bekletilmeden 05.12.2018 tarihinde İst. Anadolu …. İcra Müdürlüğü marifetiyle icraya verildiğini, firmanın bununla yetinmeyip elinde bulundurduğu boş imzalı senedi 230.000,00 TL olarak doldurarak 10.12.2018 vadeli göstermek suretiyle alacaklısı olarak … isimli kişi gösterilerek işbu senedi de ihtiyati haciz kararı alarak İstanbul …. İcra Müdürlüğü’ nün … Es. sayılı dosya ile takibe koyduğunu, müvekkili …’ nin 1997 doğumlu olup, işe girdiğinde 19 yaşında olduğunu, bu yaşta bir insana 230.000 TL borç para verilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, takip konusu senetin teminat olarak boş olarak verildiğini ve sonradan doldurulduğunu, müvekkilinin söz konusu senet den dolayı borcunun olmadığını iddia ile öncelikle İst. … İcra Müdürlüğü’ nün … E. sayılı dosyadaki takibin dava sonuna kadar durdurulmasına, icra dosyasında müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, tahsil edilmesi halinde istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı … Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile; dava dilekçesinde ihtilafın işçi-işveren ilişkinden kaynaklandığının açıklandığını, buna göre davada İş Mahkemelerinin görevli olduğu halde Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış davanın usulden reddi gerektiğini, esasa ilişkin olarak da müvekkili şirketin eski çalışanı davacı …’ nin sorumluluğunda bulunan şube kasasından 6.525,96 TL parayı yöneticilerinin bilgisi dışında habersiz ve işverenin güvenini kötüye kullanmak suretiyle zimmetine geçirdiğini kendi yazısı ve imzası ile ikrar ettiğini, hakkında suç duyurusunda bulunulmaması için zimmetine geçirdiği tutar değerinde senedi şirkete bizzat kendisinin teslim ettiğini, senet bedelinin gününde ödenmemesi üzerine İst.Anadolu …. İcra Müdürlüğü’ nden takip başlattıklarını, dava dilekçesinde bahsedilen 230.000,00 TL tutarındaki senetle müvekkilinin hiç bir ilgisinin olmadığını, diğer davalılar ile müvekkili şirketinin hiç bir bağının bulunmadığını iddiaların asılsız olduğunu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak % 20′ den az olmamak kaydı ile tazminata hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı … vekili cevap dilekçesi ile; Müvekkil … ile inşaat işleri sebebiyle diğer davalı … arasında borç ilişkisi doğmuş ve davaya konu 230.000,00 TL değerindeki bono ciro yöntemi ile devredildiğini, Kaldı ki müvekkil, kambiyo senetlerinin sebepten mücerret olması sebebiyle sebep açıklamak zorunda olmadığını, aksinin ispat yükümlülüğünün davacı tarafta olduğunu, Müvekkil, alacağını tahsil etmek üzere İstanbul …. İcra Müdürlüğü … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, borca süresinde itiraz edilmediğini ve kesinleştiğini, müvekkilinin …Ticaret A.Ş. ile hiçbir bağlantısı bulunmadığını, herhangi bir yetkilisini dahi tanımadığını, müvekkilin diğer davalılar ile bağlantısı anlaşılamadığını, bu nedenle tefrik kararı verilmesi gerektiğini, müvekkili açısından mahkemenin görevsiz olduğunu, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu belirterek davanın usulden reddi gerektiğini, esas yönünden de davanın haksız ve mesnetsiz açıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Diğer davalıya usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen herhangi bir cevap dilekçesi vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 17/05/2019 tarih ve 2019/28 Esas – 2019/608 Karar sayılı kararında; “Davacı alacaklı vekilinin 7155 S.Y.’ nın 23. maddesinde 6325 S.Y.’nın 4. Maddesinden sonra eklenen 18/A maddesi ile arabulucuğa tabi davalarda davacının dava dilekçesine, arabuluculuğa ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini eklemek zorunda olduğu, eklenmeyen hallerde davacıya bu konuda son tutanağı eklemesi için 2 haftalık süre verilmesi gerektiği, Davacılar vekiline çıkarılan muhtıraya rağmen davacı tarafından arabulucuya gidildiğine dair belgenin süresi içinde sunulmadığı ve dava şartının gerçekleşmediği, 06.12.2018 tarihli 7155 Sayılı Yasanın 23. maddesi ile eklenen 6325 sayılı 18/A -2 ve HMK 114/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi …”gerekçesi ile, ”Davanın HMK.’nın 114/2. ve 115/2.maddeleri gereğince Dava şartı yokluğundan usulden reddine,” karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili ve davalı … vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesi ile; İlk derece mahkemesinin verdiği kararın kanun ve usul hükümlerine aykırı olduğunu, mahalli mahkeme daha evvel işin arabulucuyu ilgilendirdiğini ve yasa gereği ordan karar çıkmadan mahkemeye gidilmenin yasaya aykırı olduğunu iddia ederek taraflarına tebligat ve muhtıra gönderdiğini, Davacılar tarafından ise 05/04/2019 tarihli dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 2019/521 E. – 2019/423 K. Sayılı ilamı bu konuda görüşünü bildirdiğini ve özetli “Menfi tespit davaları arabulucu incelemesi kapsamına girmediğini bu tür davalarda yani menfi tespit davalarında bir miktar alacağın tahsili talebi olmadığını o halde arabulucuya başvuru zorunluluğu yoktur” denildiğini, ve mahalli mahkemenin kararını bozduğunu, Bunun üzerine dilekçenin kaydı ile taraflara tebliğine dair 12/04/2019 tarihli tensip tutanağı tanzim edildiğini buna rağmen cevap dilekçesi ve ilgili İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi kararına rağmen bu hususun göz ardı edilerek davanın, dava şartı oluşmadığına dair karar verildiğini, Kararın kanun ve usul hükümlerine aykırılık olduğundan istinaf talebinde bulunulduğunu, icra işlemlerinin devam etmekte olup, mahcuz taşınmazın satışına karar verildiğini, bu nedenle istinaf incelemesine kadar satışın durdurulmasına, tedbirin karar verilmesini talep edildiğini, ileri sürerek öncelikle mahalli mahkemeye bildirildiği gibi mahcuz taşınmazların ve menkulün satışının durdurulmasına duruşma talebinin kabulü ile, taraflara duruşma günü gönderilmesine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına yeni bir karar verilmesine, bunun mümkün olmadığı takdirde mahalli mahkeme kararının bozulması ile yeni bir yargılama yapılması amacıyla dosyanın mahalli mahkemeye gönderilmesi talep edilmiştir. Davalı … vekili istinaf dilekçesi ile; Usule ilişkin istinaf nedenleri, Dosyaya mübrez beyanlarında da belirttiği üzere davanın kambiyo senedinden kaynaklı borca ilişkin olduğunu, taraflar arasındaki ilişkinin ticari nitelikte olmadığını, TTK’ nın 4. maddesinde belirtilen mutlak ya da nispi ticari dava niteliğini haiz olmadığını, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 2. madde hükmünce işbu davada müvekkil … açısından Asliye Hukuk Mahkemeleri’ nin görevli olduğunu, davanın görevsizlik verilerek usul yönünden reddedilmesi gerekerken bu yönde bir karar kurulmadığını,

İstanbul BAM Esas: 2018 / 812 Karar: 2018 / 1153 sayılı kararı, T.C YARGITAY E: 2014/ 48193 K: 2016 / 4040 sayılı kararı, uyarınca görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, Esasa ilişkin istinaf nedenleri, Müvekkil … ile inşaat işleri sebebiyle diğer davalı … arasında borç ilişkisi doğmuş ve davaya konu 230.000,00 TL değerindeki bono ciro yöntemi ile devredildiğini, Kaldı ki müvekkilinin, kambiyo senetlerinin sebepten mücerret olması sebebiyle sebep açıklamak zorunda olmadığını, aksinin ispat yükümlülüğünün davacı tarafta olduğunu, Müvekkilinin, alacağını tahsil etmek üzere İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … E.sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, borca süresinde itiraz edilmediğini ve kesinleştiğini, müvekkilinin … Ticaret A.Ş. ile hiçbir bağlantısının bulunmadığını, herhangi bir yetkilisini dahi tanımadığını, müvekkilinin diğer davalılar ile bağlantısının anlaşılamadığını, bu nedenle tefrik kararı verilmesi gerektiğini, müvekkili açısından mahkemenin görevsiz olduğunu, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu belirterek davanın usulden reddi gerektiğini, esas yönünden de davanın haksız ve mesnetsiz açıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’ nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, iş ilişkisi nedeniyle teminat olarak verildiği iddia edilen senetten dolayı başlatılan icra takibinde borçlu olunmadığının tespiti istemine yöneliktir. Mahkemece, davanın HMK.’nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili ve davalı … vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Yargıtay nin 13.02.2020 T.2020/85-454 E.K. Sayılı kararında;” İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir. HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, ” uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verilmiştir. Yukarıda yazılan Yargıtay nin kararı ile, Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk daireleri arasındaki ticari mahiyetteki menfi tespit davalarının arabuluculuk başvuru şartına tabi olup-olmadığına ilişkin farklı kararların verilmesine yönelik uyuşmazlık giderilmiştir. Söz konusu Yrg.19.HD.nin kararı, uygulamada birliğin sağlanması için Dairemizcede benimsenerek görüş değişikliğine gidilmiştir. Somut olayda, bonoya dayalı olarak yapılan icra takip alacağından İİK.nın 72.md.si uyarınca borçlu olmadığının tespiti talep edilmektedir. Yukarıda bahsedilen Yrg.19.HD.nin kararında belirtilen kriterler gözetildiğinde; istinafa konu davadan önce arabulucuya gidilmesi zorunlu dava şartı değildir. Aksi yöndeki mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davacının istinaf talebi kabul edilmiştir. Davadan önce arabulucuya başvuru şartı, davanın mahkemelerde açılıp görülmesine yönelik olarak düzenlenen özel bir dava şartıdır. Mahiyetleri gereği özel dava şartları 6100 Sayılı HMK.nın 114 Maddesinde düzenlenen genel dava şartlarından önce incelenir. Somut olayda arabuluculuk özel dava şartının, HMK. 114/1-c maddesinde düzenlenen ” mahkemenin görevli olması,” genel dava şartından önce incelenmesi gerekmektedir. Mahkemenin öncelikle arabulucuk dava şartını incelemiş olması usul ve yasaya uygun olup aksi yöndeki davalı istinafı yerinde değildir. Sonuç itibariyle; istinafa konu Mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan davacının istinaf talebi kabul edilerek HMK.nın 353/1-a4 maddesi uyarınca kaldırılmasına, davalının usule ilişkin istinaf talebinin reddine, verilen kararın sonucuna göre de, istinaf eden davalının esasa ilişkin istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile; 1-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 17/05/2019 tarih ve 2019/28 Esas – 2019/608 Karar sayılı kararının HMK’ nın 353/1-a4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dava dosyasının mahkemesine İADESİNE, 2-İstinaf eden davalı …’ ın usule ilişkin istinaf başvurusunun HMK’ nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Esasa ilişkin istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30′ ar TL istinaf kanun yoluna başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına, 44,40’ar TL istinaf karar harçlarının talep halinde yatırana iadesine, 4-Taraflarca istinaf aşamasında yapılan masrafların kendi uhdelerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 14/05/2020 tarihinde HMK 353/1-a4 maddesi uyarınca kesin olarak oy birliği ile karar verildi.

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK.’nun 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı kooperatife üye olduğu dönemde ve 2016 yılına kadar kesim ve sürütme işleri yaptığını, çalıştığı yerlerin Ahmetoğlu Köyü sınırları içerisinde olduğunu, yaptığı işlere karşı bakiye kalan 14.620,00 TL alacağının tüm talep ve ihtarlarına rağmen ödenmediğini, Devrek Noterliği tarafından ihtarname gönderdiğini, davalı kooperatifin kendisine cevap olarak; “alacağın var ancak eski yönetimden alacağın var” diyerek, alacağı olmadığını iddia ettiğini; alacağına karşılık Devrek İcra Müdürlüğü’nün 2019/3299 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, davalı kooperatifin haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini; davalı kooperatifin ticari defterleri, banka kayıtları ve orman işletmesi kayıtları incelendiğinde alacağının ortaya çıkacağını belirterek, sonuç olarak borçlu kooperatifin haksız ve kötüniyetli yapmış olduğu itirazlarının iptali ile alacağının aynen icra dosyasındaki şekliyle tahsili ile icra takibinin devamına; asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemesine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasını usulüne uygun olarak açmadığını, davasını açmadan önce arabulucuya başvurmadığını, arabuluculuk tutanaklarını dosyaya sunmadığını, esas yönünden sunmuş olduğu itirazında ise davalı müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, kooperatif defterleri incelendiğinde bu durumun ortaya çıkacağını, davacıya kötüniyetli olarak açmış olduğu dava sebebiyle asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödettirilmesini ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; “… davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine …,” karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı, istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemeye dava açtıktan sonra tensip zabtının tebliği ile birlikte arabuluculuk başvurusu yaptığını ve kendisine verilen (1) haftalık kesin süre nedeniyle davadan 09/01/2020 tarihinde takip etmediği için açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiğini; 09/01/2020 tarihli dilekçesinin esas alınması ve kabulü ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini; kendisinin vazgeçmesinin sonrasında davalı yanca vekalet sunulması ve cevap verilmesi sebebiyle karşı tarafa vekalet ücreti takdir edilmemesi gerektiğini; eksik inceleme sonucu hatalı olarak verilen mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın açılmamış sayılmasına, karşı tarafa hükmedilen vekalet ücretinin iptaline karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

DELİLLER: Devrek 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2019/520 Esas – 2020/37 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

İNCELEME VE GEREKÇE:

DAVA; kooperatif üyesinin, davalı kooperatife karşı başlattığı icra takibine vâki itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu, davacının zorunlu arabuluculuğa başvurmadan dava açtığından bahisle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verildiği, karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi HMK.’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; davacının, davalı kooperatifin üyesi olduğu dönemde yaptığını belirttiği işlerden doğan alacağının tahsili için icra takibi başlattığı ve itiraz üzerine eldeki davayı açtığı, davanın bu haliyle kooperatif ile üyesi arasındaki bir dava olduğu görülmüştür.

A- Mahkemenin görevi yönünden, kamu düzeni gereği yapılan istinaf incelemesinde;

Görevle ilgili düzenlemeler; kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Taraflar da, yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesine göre; bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davalarının tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı açıkça düzenlenmiştir. TTK.’nun 5. maddesinde; “aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir” hükmü yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5-(3) maddesine göre de; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.

Eldeki dava; kooperatif üyesinin kooperatiften talep ettiği alacağa ilişkin olduğundan 1163 sayılı Kanun’un 99. ve 6102 sayılı TTK.’nun 4 ve 5. maddeleri gereğince ticari dava olduğundan görevli mahkeme Ticaret Mahkemeleridir. Davaya Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla bakılması gerekirken Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla bakılmış olması doğru olmamıştır.

B) Arabuluculuk Dava Şartı Yönünden yapılan istinaf incelemesinde;

6.12.2018 gün ve 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 13.1.2011 gün ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) yine aynı başlık altında 5/A, f. 1 uyarınca, TTK’nin 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olmasına ilişkin yasal düzenlemenin itirazın iptali davalarında da uygulanması gerekip gerekmediğinin saptanması için özellikle bu davanın hukuksal niteliğinin ve diğer özelliklerinin bağlantılarıyla birlikte saptanması gerekmektedir;

Bu noktada; hukukun, kavramlar ve kurumlardan oluşan bir korelasyon [bağlılaşım] olduğu; ayrıca, Hukuk’ta en pratik şeyin, teori olduğuna ilişkin kabul ile mahkemeye erişim hakkını kısıtlayan yasal düzenlemelerin “singularia non sunt extenda” istisna olarak kabul edilerek dar yorumlanması gerektiğine ilişkin hukukun temel ilkeleri de dikkate alınarak;

İtirazın iptali davasının hukuksal niteliği:

İcra İflas Kanunumuzun 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunan 67. maddesinin eski ve yeni metinleri aynen şöyledir;

Eski Şekil :

“Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın ref`i talebinde bulunmak istemezse, hakkını almak için umumi hükümler dairesinde mahkemeye müracaat edebilir.”

Yeni Şekil :

“Takip talebine itiraz edilen ve itirazın kaldırılması için mercie müracaat etmek istemeyen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, umumi hükümler dairesinde alacağını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.”

Son Fıkra :

“Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.”

Borçlunun itirazının hükümden düşürülerek takibin devamını sağlamayı amaçlayan itirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.

Bir görüşe göre; itirazın iptali talebi zorunlu olarak alacağın tahsili talebini de kapsadığından bu dava normal bir eda ( tahsil ) davasıdır (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s. 221; Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu – Av. Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, 5. Bası, 2010, s. 224, 225 ).

Diğer bir görüşe göre ise itirazın iptali davası mahiyeti itibariyle bir eda davası olmadığı gibi dava sonunda itirazın iptaline dair verilecek ilam da tahsil ilamı değildir. Zira, itirazın iptali davası ile alacaklı mahkemeden borçlunun bir edaya mahkum edilmesini istememekte ve mahkeme de itirazın iptaline karar vermekle borçluyu bir edaya mahkum etmemektedir. İtirazın iptali davası bu nedenlerden dolayı bir tespit davası niteliğindedir (Prof. Dr. Tahir Çağa: Ödeme Emrine İtirazın İptali Davasına Dair; Batider, 1979, C. X, S. 2, s. 408 vd. ).

Bir üçüncü görüşe göre de, İİK’nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası ne bir tespit davası ne de eda davasıdır. Zira itirazın iptali davasıyla alacaklı ödeme emri ile takip konusu yaptığı alacağın varlığının tespitini talep etmekte ise de davacı sonuç olarak alacağın tahsilini amaçlamaktadır. Bu nedenle itirazın iptali davasının takip hukukuna özgü bir tahsil davası olduğunun kabulü gerekir. İtirazın iptali davası sonucunda tesis edilecek hükmün kapsamı, infazı ve sonuçları da bu görüşü desteklemektedir (Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Meral Surgurtekin Özkan/Muhammet Özekes; İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2013, s. 197-200).

Ancak; İİK`nin 67/1.maddesindeki davada ne bir şeyin verilmesi veya yapılması, ne de yapılmaması talep edilmektedir. Bu davada, iki hususu birden tespit edilecektir.Birincisi, davacının alacağının olduğu, ikincisi ise borçlunun itirazının haksız olduğudur. Burada kanun koyucunun yasallaştırdığı bir “Müsbet Tespiti” davası karşısındayız. Benzer hüküm, 6102 sayılı TTK.`nun 56-(1) maddesinde de vardır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.11.1979 tarih ve 1977/4-993 Esas 1977/1378 Karar sayılı kararında, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi üyesi Yavuz Okçuoğlu tarafından yazılan karşı oy yazısı), (Doç. Dr. Yavuz N. Okçuoğlu; Yargıtay Kararları ve Karşı Oylarım; Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü [Batider]; Ankara, 1991, s:406-415).

Esasen, Yargıtay`ın genel olarak benimsemesi de bu yoldadır (Prof Dr. Ejder Yılmaz: Tahkimde İtirazın İptali Davası ve Tahkime Elverişlilik Kuralı; Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 531-554 [Basım Yılı: 2015] Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan,s:537). Ayrıca, açıkça itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğunu belirten kararlar da mevcuttur.

Yargıtay 11. HD.’sinin 1972/1174-1203 sayı ve 14.3.1972 günlü kararında (İBB. Ekim 1972, s:1002-1003):

“Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı üzere, davacının esas alacağı yönünden bir tahsil talebi, yani bir eda davası mevcut değildir. Davacı, davalının itirazının iptali ile icranın devamına karar verilmesini istediğine göre, bu talebin Tespit Davası olarak görülmesi ve alacağın tespiti ile iktifa edilerek tahsile müncer olacak şekilde bir karar verilmemesi gerekir. Mahkemece hilafına mütalaa ile tahsil kararı tesis edilmiş olması, HUMK`nun 74. maddesine aykırıdır” (Resmi Kararlar Dergisi, 1972, sayı 9.10, sh.388 ); Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu (Batider; 1978/IX, 4, sayfa:965-966): Kararın isabetli olduğunu ifade etmiş; ancak, Tahir Çağa’nın yaptığı şekilde inkâr tazminatının ancak itirazın iptali şıkkına münhasır kaldığı yolunda bir netice çıkartmanın doğru olmadığı görüşünü ifade etmiştir.

Yargıtay 4. HD.’sinin 1977/3890,3893,3894 E, 4009, 4008,4007 K.sayılı ve 6.4.1977 T.`li Karar`larında:

“Dava, İİK`nin 67/1. maddesine dayanarak açılmış itirazın iptali davasıdır.

Davada, tahsile ( edaya ) ilişkin bir istek yoktur. Bu haliyle dava, İİK.`nin 67/1. maddesine tam uyan ve niteliği itibariyle bir müspet tespit davasıdır. Niteliği bu olan davada, tahsile ( edaya ) ilişkin bir karar ( inkar tazminatı bölümü hariç ) tesis edilemez. Tahsile ilişkin bir talep de olmadığına göre, itirazın iptali ile yetinilmeyip, itiraz edilen meblağın tahsiline karar verilmesi, HUMK`nin 74. [HMK. m. 26] maddesine de aykırı düşer. Bu nedenlerle, hükmün bozulması gerekir.”

Yukarıda belirtilen Yargıtay kararlarında itirazın iptali davasının tespit davası olduğu kabul edilmektedir.

İtirazın iptali davası açılmasında amaç:

İtiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır; borçlu tarafından alacaklı aleyhine açılan menfi tespit davası alacaklı lehine sonuçlansa dahi ilamsız takibe devam edilemez

İtirazın iptali davasında verilen kararın niteliği:

Türk hukukunda genel mahkemelerde icra hukukuna ilişkin olarak itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları incelenmektedir. Bilindiği üzere itirazın iptali, alacaklı tarafından itirazı hükümden düşürmek için genel mahkemelerde açılan bir davadır. Mahkeme yaptığı tahkikat sonunda, borçlunun borçlu olduğu kanaatine varırsa, itirazın iptaline karar verir. Bu karar, fer’i icra organ olan genel mahkemelerce ve borçluya karşı verilmektedir. İtirazın iptali kararı ile alacaklı, durmuş olan icra takibine devam edip haciz yapılmasını isteyebilir. Bu anlamda itirazın iptali kararı, alacaklının alacağını tahsili amacına yaklaştırır. Bu nedenle, itirazın iptali kararı bir icra takip işlemidir. Mahkeme, tahkikat sonunda, takip konusu alacağın mevcut olmadığı kanısına varırsa, itirazın iptali davasını reddeder. İtirazın iptali davasının reddine yönelik karar ise, icra takip işlemi değildir. Zira, bu kararın kesinleşmesi ile alacaklının başlattığı takip iptal edilecektir. Bu karar, alacaklıyı alacağına yaklaştırmamakta, aksine takibin iptaline neden olmaktadır. İcra takip işlemin unsurlarını taşımayan bu karar, icra takip işlemi olarak nitelendirilemez [Dr. Nilüfer Boran Güneysu: İcra Takip İşlemleri, TBB Dergisi 2012 (101) s:41].

İtirazın iptali davası sonucunda verilen karar taraflar yönünden kesin hüküm oluşturur (HMK. m. 303) Bu bağlamda, davanın reddi kararın kesinleştiği tarihten başlayarak dava konusu alacak yüzünden alacaklı, davanın kabulü kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren borçlu alacaklıya karşı; kural olarak olumsuz tesbit (menfi tesbit), geri alma (istirdat) davası açamaz.

Yukarıda belirtildiği üzere; Yargıtay, genellikle itirazın iptali davasını bir tespit davası olarak kabul etmektedir (Aksi görüş: HGK.1966/4, 1134 E., 67/615 K.sayılı ve 13.12.1967 T.`li kararı). Ancak, bu karar daha ziyade likid olan ve olmayan alacak konusunda olup, itirazın iptali ve eda davası arasındaki fark üzerinde durulmamış ve münakaşa edilmemiştir.

– Esasen bu bir eda davası olsa idi, maddenin değiştirilmesine ne gerek vardı? Eski şeklinde de eda davası idi.

– Bu bir eda davası olsa idi, son fıkrada eda davası hakkı niçin saklı tutulmuştur?

– Bu bir eda davası olsa idi, neden bir yıllık bir süre ile sınırlandırılsın? Zamanaşımı geçinceye kadar [hatta zamanaşımı süresi geçtikten sonra da] eda davası açılabilir.

Kanun koyucunun, İİK`nin 67/1 ve son fıkralarında iki ayrı davadan bahsetmiş olmasına rağmen, aynı davayı ( eda davasını ) kastetmiş olduğunun kabulü, [Lex semper intendit, quod convenit rationi= kanun daima aklın gereğini amaçlar] hukuk mantığına da aykırı düşer.

O halde, kanun koyucunun, 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanunla İİK.’nun 72 maddesinde menfi tespit davasını ve İİK.’nun 67/1. maddesinde ise yeni bir dava türü [Lex specialis], müspet tespit davasını düzenlediğini kabul etmek zorunludur.

İtirazın iptali davasında itiraz nedenleri:

a-Bizzat alacağın (yahut bunun bir kısımının) mevcudiyetine veya mevcudiyetinin devamına veyahut muacceliyetine; veya

b-Alacaklının alacağı takip yolile dermeyan edebilmek hakkına; takibin bir şartına ve meselâ dermeyan olunan hakkın asla borç için takip usulüne tabi olmadığı iddia edilerek itiraz olunur (Von Overbeck; Tercüme eden Sabri Şakir: İcra ve iflâs kanunu şerhi ve esasları, İstanbul 1929 s:44).

Bu kapsamda; itiraza uğrayan bir takibe karşı açılan itirazın iptali davasında her şeyden önce, alacağın varlığını alacaklı ispat etmek durumundadır. Ancak bu husus, itirazın şekline göre değişebilir. İtiraz, ödemeye, takasa, taliki şartın mevcudiyeti gibi hususlara inhisar ediyorsa, alacak, kural olarak kabul edilmiş olduğundan, artık alacağın ispatına gerek kalmayacak, fakat davalı,itirazın haklılığını ispat durumuna girecektir.

Esasen, itirazın iptali davasının niteliği ve bu dava sonunda tesis edilecek hükmün kapsamı da yukarıda belirtilen tespit davası görüşünü destekler niteliktedir. zira bu iptal davası, icradaki itirazın iptali için açılmıştır. Mahkemenin iptal edeceği itiraz, icrada vaki olan itirazdır. İcradaki itirazın dışında kalan borçlunun sair savunmaları, iptal davasının konusu ve binnetice hakimin inceleme yetkisi dışında kalır.

Tahsil ( eda ) davalarında ise böyle bir sınırlamanın söz konusu olmadığını açıklamaya dahi gerek yoktur.

İtirazın iptali davasında 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 29. maddesi hükmü:

“İlama (karar) dayanmayan taleplerde alacaklı mahkemeye başvurmak zorunluluğunda kalırsa peşin alınan harç kendisine iade edilir veya alacaklının isteği (talebi) üzerine mahkeme harçlarına mahsup edilir.” biçimindeki düzenleme yer aldığından İİK. 67/1. maddesindeki 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılan itirazın iptali davası ile takip arasında bulunan doğrudan organik bağlantıyı göstermektedir.

İtirazın iptali ve eda [tahsil] davası sonucunda verilen hükümlerin infazı:

a- Hükmün infazı yönünden de her iki dava [eda (tahsil) ve tespit davaları] arasında farklar vardır. Borçlunun itirazı üzerine takip duracaktır ( İİK. m. 66 ). Alacaklı, nasıl ki itirazın kaldırılması için mercie müracaat edip lehine karar aldığı takdirde takibe kaldığı yerden devam edebilecekse (İİK. m. 69/l, m.78/1), itirazın iptaline dair mahkemeden karar alınınca da, ilam icra memuruna ibraz edilerek derdest olan ilamsız icra takibine devam olunacaktır ( Yargıtay 12. HD. 29.4.1971 T. 4740 E., 4812 K.-Resmi Kararlar Dergisi, 1971, sayı 8, sh.244 ).

Oysa, tahsile dair ilam alındığı takdirde, artık ilamsız takip söz konusu olamayacak, İİK`nun 32 ve devamı maddeleri gereğince ilamların icrası yoluna başvurmak gerekecektir (Adnan Deynekli – Sedat Kısa: İtirazın İptali Davaları; Turhan Kitabevi, Ankara, 1999, s:80), (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 26.05.2017 tarih ve 2017/2 E., 2017/3 K., sayılı kararı). Her iki takip yolu ve usulü değişiktir: Örneğin, birinde ödeme emri, diğerinde icra emri çıkar. İlamsız takipte, borçlu her türlü itirazı ileri sürebilir; icra emrine karşı ise sadece ödeme, zamanaşımı ve imhal nedeniyle itiraz edilebilir.

Hükmün sonuçları bakımından da her iki dava arasında fark vardır: İtirazın iptali davası ile tahsil davası, her ikisi de müspet sonuçlanmışsa, her ikisi de alacağın varlığı yönünden kesin hüküm teşkil eder. Ancak, tahsil davasında borçlunun borcunu ödememiş olduğu da bir kesin hüküm halinde tecelli ettiği halde, örneğin imza inkarına dayanan bir itirazın iptali davasında, sadece imzanın borçluya ait bulunduğu kesin hüküm halinde belirir. Borçlu, itirazın iptali davası kabul edilmiş olmasına rağmen, pekala sonradan tediye savunmasına dayanarak İİK.`nun 72`ye göre bir menfi tespit davası açabilir. Oysa, tahsile ilişkin ilam için bunu söyleyemeyiz. Şartları varsa, iadei muhakeme veya belki haksız iktisap hükümlerine başvurabilir.

Açılış, rüyet şartları ve sonuçları bakımından aralarında bu kadar fark olan iki davanın bir arada görülmesi de mümkün değildir.

Diğer yandan, eda davalarında hukuki yararın mevcudiyeti asıl olup, davacı ayrıca hukuki yararı olduğunu ispat etmekle yükümlü değildir. Oysa, tespit davalarında hukuki yarar dava şartıdır ve davacı böyle bir yararı olduğunu ispat etmelidir. O halde, eda davası açıldığı takdirde, bir tespit davası niteliğinde olan itirazın iptali davasını da açmakta alacaklının bir yararı olmadığından veya kalmadığından, itirazın iptali davasının eda davası ile birlikte görülememesi gerekir. Nitekim, TTK`nin 56. maddesinde beş nev`i türü gösterilmiştir. Bu davalardan birincisi, “Fiilin haksız olup olmadığının tespiti” davası, ikincisi “Haksız rekabetin men`i” davasıdır. Bu davalar ayrı ayrı açılabileceği gibi, kural olarak hep birlikte açılabilir (yani bir davada). Ancak, haksız rekabetin men`i davasında, fiilin haksız olup olmadığının öncelikle tespiti gerekmesine binaen, 56-(1) gereğince açılacak davada, artık hukuki yarar kalmadığının kabulü gerekir (Bu istikamette; Yargıtay 4. HD.`sinin 11.2.1972 T., 971/12331 E., 972/1080 K. sayılı kararı).

b-İtirazın iptali davası sonucunda verilen hükme dayalı olarak doğrudan iflas davası açılabilir mi? Yargıtayımızın belirttiği yöndeki “Tespit davası” yaklaşımına dayalı çözüm tarzı; alacaklının elde ettiği sadece itirazın iptâli hakkındaki hüküm özeti ile sınırlı ilâma dayanarak doğrudan doğruya iflas davası açmasına da İİK. m.177. b.4 uyarınca engel teşkil etmektedir (Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu [Kitabın yazarı ve 1-4 basıları yapan] – [Kitabı 5. Basıya hazırlayan] Av. Sümer Altay: İcra Hukuku Esasları, 5. Bası İstanbul 2010 s:226), (Yargıtay 19. HD.’sinin 29.5.2008 tarih ve E: 2008/2487 – K: 2008/5950 sayılı ilamı).

Borçlular hakkında genel haciz yolu ile icra takibi yapılmış, borçluların itirazı üzerine alacaklı İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptalini istemiş, sonuçta mahkemece itirazın iptaline karar verilmiştir. Alacaklı, bu ilamı aynı takip dosyasına ibrazla, asıl alacak yönünden önceki talebi doğrultusunda icra takibini sürdürebilir. Bu kısımlar yönünden yeni bir icra takibi yapamaz. Ancak, itirazın iptaline dair ilamdaki edayı içeren kısımlar olan %20 inkar tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama gideri gibi ilk defa hüküm altına alınan alacaklar yönünden aynı takip üzerinden icra emri gönderilmesi gerekir (Yargıtay 8. HD. 13/01/2014 tarih ve E:2013/12873-K:2014/62 sayılı ilamı).

c-İtirazın iptali davasında verilen hükmün yabancı ülkede tenfizi mümkün mü? Davanın hukuki niteliği hakkındaki bu hukuki tartışma, davanın sonunda verilecek karara bağlanan hukuki sonuçları etkilemektedir. Bu konuya ilişkin olarak Fransa’da yürütülen bir tenfiz davasında; söz konusu somut olayda; borçlu hakkında Türkiye’de başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın iptali için mahkemede açılan itirazın iptali davasında mahkemece “borçlunun itirazının iptaline ve takibin devamına” karar verilmiş, ancak borçlunun Türkiye’deki mal varlığından borcun tahsil edilemeyeceği ve fakat borçlunun Fransa’da mallarının bulunduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine, alacaklının alacağını tahsil etmek amacıyla borçlu aleyhine Türk mahkemesinden alınmış olan itirazın iptali kararının Fransa’da tenfizi için Paris İlk Derece Mahkemesine başvurulmuştur. Ancak mahkemece, itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğu, verilen kararın tespit hükmü içerdiği ve kararın icra edilebilir olmadığından bahisle tenfiz talebi reddedilmiştir (Av. Rıza Gümbüşoğlu – Av. Melis Sılacı – Av. Ezgi Kut: İtirazın İptali Kararlarının Tenfiz Kabiliyeti Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2016, cilt 42, sayı 1-2, s:271).

Yukarıdaki ayrıntılı açıklamalarla birlikte icra takibiyle itirazın iptali davası arasındaki organik bağ da dikkate alındığında; [itirazın iptali] dava[sını] karakterize eden öğeler, borçlunun, itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasıdır (İİK m 67). Bu boyutları itibariyle sözü edilen dava, takip prosedürünün bütünü içinde yer alan, esas itibariyle onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve takibin işleyişini sağlamaya yönelmiş bulunan bir dava konumunda bulunduğu için, dava şartı arabuluculuk kurumunun kapsamın dışında kalır. Hatta itirazın iptali davasının, hukuki niteliği itibariyle, sadece borçlunun, itirazının iptali ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasını hedefleyen bir tespit davası olduğu yönündeki düşünce kabul edilecek olursa, dava zaten bir alacak davası olma kimliğinden tümüyle soyutlanacağı için, yapılmış bulunan bu çözümlemeye, daha kolaylıkla ulaşılabilir (Prof. Dr. Süha Tanrıver; Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler: TBB Dergisi 2020 [147] Mart-Nisan,Yıl:32, s:123); itirazın iptali davasının, hukuksal niteliği itibariyle müspet tespit davası olduğu; bu kapsamda, müspet tespit davasının dava şartı arabuluculuk kapsamına girmediği, değerlendirilmiştir (Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usûl Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme: Doç. Dr. Cenk Akil; TAAD, Yıl: 11, Sayı: 41 (Ocak 2020) s:322).

Tüm bu açıklamalara, 6100 sayılı HMK.’nın 355 ve 353/1-a-3 ve 4. Maddeleri uyarınca mahkemenin görevi ile diğer dava şartlarına ilişkin istinaf incelemesinin birlikte yapılmasına bir engel bulunmamasına göre; ilk derece mahkemesi kararının, yukarıda (A) bendinde açıklanan nedenlerle mahkemenin görevsiz olması, (B) bendinde açıklanan nedenlerle de eldeki davanın zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olmaması nedeni 6100 sayılı HMK.’nın 353/1-a-3 ve 4 bentleri gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacının ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-3. ve 4. bentleri gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,

2-6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-3. ve 4. bentleri gereğince; DEVREK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’nin 20/01/2020 tarih, 2019/520 Esas ve 2020/37 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-)-6)-3) maddesi gereğince Devrek 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf Karar Harcının, talebi halinde ve ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,

5-İstinaf eden tarafından yapılan İstinaf başvuru giderlerinin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,

6-Kararın, 6100 sayılı HMK.’nun 359-(3) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

8-Davacının diğer istinaf nedenlerinin kararın kaldırılması nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK 362. maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 17/06/2020