“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ: …Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmet kabulüne yönelik verilen hüküm davalı … Tur. Geliş. Kooperatifi vekilince duruşmasız, davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat … gelmiş, diğer taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R –
2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 41/4 maddesi gereğince bir işin duruşmasında başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de, 17.03.2020 tarihli duruşmada hazır bulunan Daire Başkanı …’ün emeklilik nedeniyle görevinden ayrılması, üye …’ın da Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığına seçilmesi nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bugünkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan üye … ile duruşmada hazır bulunmayan Daire Başkanı … başkanlığında daire üyeleri …, … ve …’ın katılması ile yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve kar kaybının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın tüm davalılar bakımından kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 19.04.2017 tarih 2017/299 esas, 2017/285 karar sayılı ilamı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tüm davalılar bakımından kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar davacı vekili ile davalı … Geliştirme Kooperatifi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacı yüklenicinin tüm, davalı … Geliştirme Kooperatifinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2) Davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi …Geliştirme Kooperatifi arasında 19.09.2013 tarihinde düzenlenen adi yazılı sözleşme ile davacı yüklenici 08.09.2006 tarihli yapı ruhsatı ile daha önce yapımına başlanan 148 villalık sitenin kalan kısmının kat karşılığı yapım işini üstlenmiştir.
Davacı ile davalı kooperatif arasındaki 19.09.2013 tarihli sözleşme tapuda pay devrini gerektirmekte olup, tapuda pay devrini içeren sözleşmelerin geçerliliği resmi şekilde veya noterde düzenleme biçiminde yapılmasına bağlıdır. Aksi takdirde yapılan sözleşme geçerli değildir. Dava konusu somut olayda davacı yükleniciye pay devri yapılmadığı gibi yüklenici de edimini büyük oranda yerine getirmiş değildir. Bu nedenle 19.09.2013 tarihli sözleşmenin geçerli hale geldiğinden (resmi şeklin gerçekleşmediğinin iddia edilmesinin iyi niyet kurallarıyla bağdaşmadığından) söz edilemez. Bu durumda ilk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince davacı ile davalı kooperatif arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu ve davacı yüklenicinin geçersiz sözleşme uyarınca yaptığı ödemeleri, ödeme yaptığı kişilerden geri isteyebileceğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki; dava dilekçesinde davacı vekili, diğer davalılarla ilgili talepleri yanında, davacı yüklenici şirketin sözleşme nedeniyle yaptığı tüm masrafların tespiti ile bu kalem alacakları için fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 2.700.000,00 TL’nin davalı kooperatiften tahsilini istemiş, 27.01.2014 tarihli açıklama dilekçesinde bu miktarın 1.897.350,00 TL’sinin davacı şirketçe “sözleşme öncesi hazırlık dönemi dahil sözleşme nedeniyle yapılan masrafların dava edilen bölümü” 552.650,00 TL’sinin “işin ifası için sözleşme sonrası yapılan harcamaların dava edilen bölümü” ve 250.000,00 TL’sinin ise “işin ifası için elde edilecek gelirin dava edilen bölümü” olduğunu beyan etmiş, 03.03.2014 tarihli dilekçesinde de açıklama dilekçesinde sözü edilen 552.650,00 TL’nin 250.975,74 TL’sinin “davalı kooperatif adına icra satışlarının durdurulması için icra dosyalarına ödenen ve davalı kooperatife ait vergi borçları ve muhtelif masraflara ilişkin kooperatif yönetiminin talebi doğrultusunda ödenen bedel” olduğunu, 301.674,26 TL’sinin ise davacı yüklenici şirketin sırf bu kooperatif inşaatının tamamlanması amacıyla “ev kiralanması, otel masrafları, araç kiralanması, akaryakıt masrafları, elektrik masrafları ve sair masraflar ile alt yüklenicilerle yapılan sözleşmeler, bunlara yapılan ödemeler, çalışanlara yapılan ödemeler, 3. kişilere yapılan ödemeler ve diğer masraflar” olduğunu açıklayarak bunlara ilişkin belgeleri dava dilekçesi ekinde “ek-18” ve “ek-19” olarak sunduklarını açıklamıştır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan 15.06.2015 tarihli raporda, davada talep edilen 552.650,00 TL’lik alacak kalemi bakımından “davacının davalı kooperatif borçlarının ödenmesi için 250.975,74 TL ödemede bulunduğu, bunun dışındaki ödemelerin somut biçimde liste halinde açıklanması gerektiği” belirtilmiştit. Davacı vekili 07.07.2014 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde 250.975,74 TL dışında kalan 301.674,26 TL’ye ilişkin dava dilekçesine “ek-18” ve “ek-19” olarak sundukları tüm belgeleri tekrardan mahkemeye sunduklarını belirterek, anılan dilekçede 28 kalem halinde taleplerini göstermiştir. Bilirkişi kurulundan alınan 14.10.2016 tarihli ek raporda davacının 28 kalem halinde gösterdiği belgeler incelenmiş, sunulan inşaat malzemeleri faturaları bakımından davacı yüklenicinin faturasını almış olduğu malzemenin dava konusu şantiyede kullanılarak imalata dönüştüğünü ispat edemediği gibi fatura konusu malzemelerin şantiye sahasındaki depolarda ihzar edildiğini de ispat edemediği, bu nedenle dosyada bulunan inşaat malzemesi faturalarının davacı alacağı olarak hesaba alınamayacağı belirtilmiş, ancak davacının talebi dikkate alınarak ne miktarda hüküm kurulacağının takdirinin mahkemede olduğu beyan edilerek ihtimalli hesaplama yapılmış, davacı yüklenicinin 2013 ve 2014 yılı yevmiye defterleri incelenerek davacı tarafından talep edilen 301.674,26 TL ödemeye karşılık davacının incelenen ticari defterlerinde olmayan ödemeler ve faturalar çıkarıldığında davacının 3. kişilere kooperatif inşaatının tamamlanması amacıyla yaptığı ve kendi ticari defterlerine işlediği 170.266,50 TL ödemeyi davalı kooperatiften isteyebileceği sonucuna varılmıştır.İlk derece mahkemesince “davacı tarafından davalı kooperatif lehine 3. kişilere ve kurumlara 250.725,94 TL ödeme yapıldığı, bu tutarı aşkın alacak iddiasının ispatlanamadığı” gerekçesiyle davacının davalı kooperatife yönelik 170.266,50 TL’lik talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından ise ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davalı kooperaitf bakımından kurulan hükümde “davalı kooperatifin davacı yükleniciye karşı 250.725,94 TL yanında ayrıca 170.266,50 TL daha olmak üzere toplamda 420.992,44 TL’den de sorumlu olduğu” belirtilerek 420.992,44 TL’nin davalı kooperatiften tahsiline karar verilmiştir. Davalı kooperatif vekili temyiz dilekçesinde kararın 170.266,50 TL’lik kısmını temyize konu ettiklerini belirtmiştir. Geçersiz sözleşme uyarınca taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebilirler ise de, davacı tarafından 3. kişilere kooperatif inşaatının tamamlanması amacıyla yapıldığı iddia edilen 170.266,50 TL’lik ödemenin sözleşme konusu kooperatif inşaatı için yapıldığı davacı tarafından kanıtlanamamıştır. Gerçekten, davacı tarafından 19.09.2013 tarihli sözleşme uyarınca kooperatif inşaatında yapılan imalatlara ilişkin mahkemeden bir delil tespiti yaptırılmadığı gibi, imalatların yapıldığını ispatlamaya elverişli davalı kooperatif yetkililerinin imzasını içeren hakediş, tutanak ve benzeri gibi belge de sunulmamıştır. Davacı yüklenici, sözleşme konusu işin yapılmasıyla ilgili 3. kişi faturaları, alt taşeron sözleşmeleri, 3. kişilere yapılan ödeme belgelerine dayanmış ise de, özel nitelikteki bu belge ve kayıtların her zaman temini mümkün olduğundan davacının inşaata ilişkin harcamalarını kanıtlar nitelikte değildir. Anılan 3. kişi fatura ve ödeme belgelerinin davalı kooperatif kayıtlarına girdiği ve davalı kooperatif tarafından kabul edildiği de iddia ve ispat edilememiştir. Davalı kooperatif vekili tarafından da davacının ibraz ettiği fatura ve belgeler kabul edilmemiş, 3. kişi faturalarına konu inşaat malzemelerinin inşaatta kullanılmadığı, otel ve konaklama giderlerinin de davalı kooperatifin uhdesine giren harcamalardan olmadığı, 170.266,50 TL’lik harcamaların davalı kooperatifin talep veya kabulü ile yapılmadığı savunulmuştur. Ayrıca 170.266,50 TL’lik harcama kalemi içinde davalılardan …’ya verilen 5.000.000,00 TL … çeki için dava dışı … Hizmetleri Ltd. Şti.’ye ödenen 30.000,00 TL komisyon bedeli de yer almaktadır. Mahkemece 170.266,50 TL hüküm altına alınarak anılan 30.000,00 TL’lik bedelden de davalı kooperatif sorumlu tutulmuş olup, davalı …’ya verilen … çekinin komisyon bedelinden davalı kooperatifin sorumlu tutulması doğru olmamıştır.Öte yandan, davacı vekili 07.07.2015 tarihli dilekçesinde 301.674,26 TL’lik alacak kalemini açıklarken, davalı kooperatif ile imzalanan sözleşmenin damga vergisi ödemesi olan 7.469,60 TL’yi de 28 adet alacak kalemi arasında göstermiştir. Ek bilirkişi raporunda da sözleşmenin damga vergisi beyannamesi zamanında verilmediğinden beyannameye ait gecikme cezasının ve vergi ziyaı cezasının davacı sorumluluğunda olduğu, ancak davacının vergi dairesine ödediği 6.600,00 TL damga vergisini davalı kooperatiften isteyebileceği belirtilmiş olup, mahkemece hüküm altına alınan 170.266,50 TL’nin içinde 6.600,00 TL damga vergisi ödemesi de bulunmaktadır. Oysa 19.09.2013 tarihli sözleşmenin damga vergisi dava açıldıktan sonra mahkeme tarafından 15.01.2014 tarihinde … Vergi Dairesi Müdürlüğüne sözleşmenin damga vergisinin alınmasına ilişkin yazılan müzekkere üzerine vergi dairesince davacı yükleniciden 12.02.2014 tarihinde tahsil edilmiştir. Davanın açıldığı tarih 13.01.2014’dür. Dava dilekçesi eki olarak sunulan “ek-18” ve “ek-19” nolu eklerde damga vergisi ödemesine ilişkin bir belge bulunmamaktadır. Dava açılmasının usul hukuku bakımından sonuçlarından birisi de her davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanmasıdır. Bu ilke uyarınca davada ancak açıldığı tarihte var olan dava tarihine kadar gerçekleşmiş olan hak ve alacakların hüküm altına alınması istenebilir. Dava tarihinden sonra doğan hak ve alacakların o davada hüküm altına alınması mümkün değildir. Bu durumda davada talep edilmeyen “davacı tarafından vergi dairesine ödenen damga vergisi bedelinin” davalı kooperatiften tahsiline karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı kooperatif hakkında açılan davanın 250.725,94 TL üzerinden kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 420.992,44 TL üzerinden Bölge Adliye Mahkemesince kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı Karaelmas Turizm Geliştirme Kooperatifi vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün 6100 sayılı HMK’nın 371/1 maddesi uyarınca temyiz eden davalı kooperatif yararına BOZULMASINA, davalı kooperatif Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunmadığından yararına duruşma vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK’nın 373. Madde hükmü gözetilerek dosyanın …Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesine, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 25.03.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
İlk Derece Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm davacı vekilince temyiz olunmuştur.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin küçük yaşta geçirdiği kaza sebebiyle burun kemiği kırıldığını, ameliyat olduğunu, davalı şirkete ait 20.06.2012 tarihinde bu hastanede çalışan doktor tarafından ameliyat edildiğini, davalı doktorun hem nefes alma güçlüğünün geçeceğini, hem de şekil bozukluğunun düzeleceği konusunda müvekkiline garanti verdiğini, ameliyat sonrasında müvekkilinin burnunun düzelmediğini, aksine hem burnundan nefes almasının daha da kötü ve çirkin bir hale geldiğini, burnun sol tarafının içine çöktüğünü, davalı doktorun yaptığı ameliyattan sonra şikayetlerinin daha da arttığını, müvekkilinin 09.10.2015 tarihinde yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını, ameliyat için 14.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını, kötü günler geçirdiğini, manevi çöküntüye maruz kaldığını belirterek 14.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; davacıya ameliyat sonuçlarıyla ilgili olarak, sonucun iyi olması için gerekli her şeyin yapılacağı dışında hiçbir garanti verilmediğini, bu tür sorunların olabileceğinin yazılı ve sözlü olarak anlatıldığı ve yazılı onayının alındığını, davacının ilk sorunlar ortaya çıktığında davalıya başvurması gerektiğini, bunun yanında davacının ikinci ameliyat için ödediği ücretin içinde başka ameliyatın da olduğunu, istediği tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, davalılara izafe edilecek kusur bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf başvurusu üzerine…Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nce yapılan incelemede; davacının istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasında davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK’nın 355. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.
Diğer yandan, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin “Meslek Kurallarına Uyma” başlıklı 4. maddesinde, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” düzenlemesi karşısında, davacıya hastane ortamında tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur.
Davacı, burun estetiği gayesiyle yani estetik amaçla davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Somut olayda ise; dosya kapsamına göre davalı tarafından yapılan operasyondan sonra oluşan ve giderilemeyen şekil bozukluğunun başka bir uzman tarafından giderildiği anlaşılmaktadır. Davalı savunmasında davacıyı ikinci operasyon için çağırdıklarını ancak gelmediğini açıklamıştır. Davalının edimi Borçlar Kanunu’nda düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre sonuç taahhüdünü içermekte olup bu taahhüdün ilk operasyonda yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Güveni sarsılmış olan davacının ikinci operasyon için davalıya gitmesi beklenemeyeceğinden davacının burun ile ilgili estetik operasyon için yaptığı masrafın yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile hesaplattırılıp ayrıca manevi tazminat talebi yönünden de değerlendirme yapılarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile…Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davacı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 30.09.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.