YARGITAY

8. Hukuk Dairesi

ESAS NO    : 2015/12094 

KARAR NO    : 2017/14183    

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ    : İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ        : 13/04/2015

NUMARASI    : 

DAVACI        : 

DAVALI        : 

DAVA TÜRÜ    : Şikayet

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Borçlular aleyhine alacaklı tarafından, işe iade ilamına dayalı olarak, ilamlı  takip başlatıldığı, icra emriyle; 6.360,00 TL asıl alacak  ile 704,55 TL işlemiş faizin ödenmesinin istendiği, borçlunun ilamın eda hükmü içermemesi nedeniyle takibin iptali  şikayeti üzerine,  Mahkemece takibin iptaline yönelik şikayetin reddine, borca yönelik itiraz bakımından 704,55 TL ile sınırlı olarak icranın geri bırakılmasına  karar verilmiştir. Hüküm borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HGK’nun 08.10.1997 tarih ve 1997/12-517 Esas-1997/776 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere ilamların infaz edilecek kısmı hüküm bölümüdür. Diğer bir anlatımla, hükmün içeriğinin aynen infazı zorunludur. O nedenle, İcra Mahkemesi’nce ilamın infaz edilecek kısmı yorum yoluyla belirlenemez.

İcra takibinin dayanağı olan İstanbul 11. İş Mahkemesi’nin 2012/570 Esas, 2013/445 Karar sayılı ilamında, “…Davalı İşveren tarafından yapılan iş akdinin  feshinin geçersizliğine, davacının aynı şartlarla işe aidesine, davacı işçinin, mahkememizin bu kararının kesinleşmiş bir suretinin davacı tarafa tebliğinden itibaren on (10) işgünü içinde, işe başlatılmak için işverene başvuruda bulunması halinde ve davalı işverenin de başvurudan itibaren bir (1) ay içinde davacıyı işe başlatmaması durumunda, davalı işverenin davacı işçiye ödemesi gereken tazminat miktarının, davacının kıdemi ile akdin fesih nedeni dikkate alınarak ve takdiren, davacı işçinin 4 aylık brüt ücreti tutarı olarak belirlenmesine, davacı işçinin, işe iade için on (10) günlük yasal süre içinde işverene başvuruda bulunması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşeceği tarihe kadar gerçekleşen en çok 4 aylık ücretinin ve diğer haklarının da davalıdan tahsiline, işe başlatılması halinde bu alacaktan ödenmişse kıdem ve ihbar tazminatlarının mahsubuna,…..1.320,00 TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa ödenmesine, davacı tarafın yapmış olduğu 45,60 TL ilk dava harcı ve 49,00 TL posta masrafı olmak üzere 94,60 TL yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa ödenmesine,” hükmedilmiştir.

Bu hali ile icra takibinin dayanağı, İstanbul 11. İş Mahkemesi’nin feshin geçersizliğinin  tespiti ve işe iade ilamı olup anılan ilam yargılama gideri ve avukatlık ücreti dışında edayı içerir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle asıl alacak ve faizi yönünden ilamlı icra takibine konu yapılamaz. Ayrıca olayda 4857 Sayılı Yasa’nın 21. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinin de yargılamaya muhtaç olduğu görülmektedir.

Açıklanan  nedenlerle takipte asıl alacak ve faizi istenildiğinden mahkemece takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle şikayetin reddine karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca  İİK’nun 366/3. maddesi gereğince  Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine  31.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerice istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 01.09.2012 tarihinde işe başladığını ve kesintisiz olarak 29.11.2013 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte işten çıkarıldığını, ücretinin brüt 8.925 TL olup, 451,42 TL sosyal yardım aldığını, yılda en az bir kez prim aldığını, aldığı son primin net 5.834,83 TL olduğunu, işçilere geçen yıl iki-üç maaş oranında prim verildiğini ve %7,4 oranında zam yapıldığını, işten çıkarılma kararına karşı müvekkili tarafından …. İş Mahkemesi’nin 2013/958 Esas sayılı dosyası ile açılan işe iade davası sonucunda müvekkilinin işe iadesine karar verildiğini, kesinleşen mahkeme kararının tebliği ile birlikte 27.11.2014 tarihinde davalıya İstanbul 57. Noterliği’nin 2014/25149 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe iade ve 4 ay boşta geçen süre ücretinin ödenmesi talebinde bulunulduğunu, davalı şirketin … Noterliği’nin 15.12.2014 tarih ve 2014/13396 yevmiye numaralı ihtarnamesini göndererek 3 iş günü içinde aynı şartlar ve koşullar çerçevesinde müvekkilinin işe başlatılacağının bildirildiğini ve 4 aylık ücret alacağı olan 26.045,83 TL’den yapılan mahsup sonucunda 8.573,26 TL ödemede bulunulduğunu, ihtarname gereği müvekkilinin 22.12.2014 tarihinde işe başladığını, dava tarihi olan 30.12.2014 tarihine kadar çalıştığını, müvekkiline aynı şartlar sağlanarak işe başlatılması gerekirken bunun yapılmadığını, davalının işe başlatma konusunda samimi olmadığını ileri sürerek, bakiye boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı ve ücret alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının başvurusu üzerine 3 gün içerisinde çalışmaya başlaması gerektiğinin kendisine tebliğ edildiğini, ayrıca müvekkili şirket tarafından ödenmesi gereken 4 aylık boşta geçen süreye ilişkin ücretten davacı işten çıkarken ödenen toplam 17.472,57 TL’nin mahsup edilerek 8.573,26 TL ödeme yapıldığını, davacının müvekkili şirkete ait bulunan Kidzania Çocuk Dünyası adlı işyerinde çalıştığını, davacının iş akdine son verilmesinden sonra müvekkili şirkete ait söz konusu işyerinin Akasya Çocuk Dünyası A.Ş. adlı üçüncü bir şirkete devredildiğini, davacının işten ayrılmadan önce çalıştığı işyerinin sonradan başka bir şirkete devredilmesi, bu işyerinin kapanması ve yine müvekkili şirketin toplu işçi çıkarma sürecine girmesi nedeniyle davacının tekrar işe başlatılması hususunda fiili imkansızlık söz konusu olmasına rağmen müvekkili şirketin davacıyı işe başlatmaktan kaçınmadığını, bu nedenle davacının müvekkili şirketin iyi niyetli olmadığı ve işe çağrısında samimi olmadığı yönündeki tüm beyanlarının asılsız olduğunu, müvekkili şirketin davacıyı daha önce çalıştığı işyeri ile aynı yerde bulunan işyerinde ve yine aynı koşul ve şartlarda tekrar işe başlattığını, davacının daha önce çalıştığı işyerinin başka bir şirkete devir edildiğini bilmesine karşın eski çalışma arkadaşları ile odasının aynı olmadığından bahisle fesih yoluna başvurmasının kötü niyetli olduğunu, çalışanlara düzenli olarak prim verilmesi konusunda bir işyeri uygulaması bulunmadığını, iddia edildiği gibi diğer personele zam yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçi boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret alacağını talep etmiş, hükme esas alınan raporda davacının boşta geçen süre içinde başka bir işte çalışmasının olduğu belirtilerek hesaplama 3 ay 4 gün üzerinden yapılmıştır. Yine aynı şekilde Mahkemece fark kıdem tazminatının re’sen hesaplanmasında da kıdem tazminatına esas hizmet süresine 3 ay 4 gün eklenerek sonuca gidilmiştir.
Feshin geçersizliğinin tespitiyle işe iade kararı sonrasında işçinin başvurusu üzerine ödenmesi gereken boşta geçen süre ücretinden başka bir işten elde edilen gelirin indirilmesi ya da diğer işte çalışılan sürenin mahsubu doğru değildir. Davacının yasa gereği en çok dört aya kadar süre içinde çalışması varmış gibi işçilik alacaklarının hesabı gerektiğinden Mahkemece indirim yapılmak suretiyle istekle ilgili hüküm kurulması hatalıdır. Çalışılamayan süre 4 aydan fazla olduğundan kıdemine 4 ay eklenerek farklı kıdem tazminatına karar verilmelidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2019/8191

K. 2020/614

T. 20.1.2020

* FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( Davacının İşletmesel Nedenlerle İşten Çıkarılması Halinde Tazminat Haklarını Almak Kaydıyla İşten Ayrılacağına İlişkin Beyan Verdiği ve Sonrasında Tazminatlarını Aldığına İlişkin İbraname Verdiği Anlaşılmakla İşlemler Esnasında Davalı İşveren Tarafından Yönlendirildiğini Tazminatlarını Alabilmek İçin Söz Konusu Dilekçeyi Yazdığını ve Belgeleri İmzaladığını Söyleyerek İrade Fesadı İddiasında Bulunmuş İse de İrade Fesadı İddiasında Bulunan Taraf Olarak Üzerinde Bulunan İspat Külfetini Yerine Getiremediği/İşveren Feshinin Geçerli Olduğu )

* İŞLETMESEL KARAR GEREĞİ İSTİHDAM FAZLALIĞI OLUŞTUĞU GEREKÇESİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ ( İşe İade – Davacının İşlemler Esnasında Davalı İşveren Tarafından Yönlendirildiğini Tazminatlarını Alabilmek İçin Belgeleri İmzaladığını Söyleyerek İrade Fesadı İddiasında Bulunmuş İse de İrade Fesadı İddiasında Bulunan Taraf Olarak Üzerinde Bulunan İspat Külfetini Yerine Getiremediği/İşveren Feshinin Geçerli Olduğu Anlaşılmakla Davanın Reddi Gereği )

* İRADE FESADI İDDİASI ( İşe İade – Davacının İşletmesel Nedenlerle İşten Çıkarılması Halinde Tazminat Haklarını Almak Kaydıyla İşten Ayrılacağına İlişkin Beyan Verdiği ve Sonrasında Tazminatlarını Aldığına İlişkin İbraname Verdiği Anlaşılmakla İşlemler Esnasında Davalı İşveren Tarafından Yönlendirildiğini Tazminatlarını Alabilmek İçin Söz Konusu Dilekçeyi Yazdığını ve Belgeleri İmzaladığını Söyleyerek İrade Fesadı İddiasında Bulunmuş İse de İrade Fesadı İddiasında Bulunan Taraf Olarak Üzerinde Bulunan İspat Külfetini Yerine Getiremediği/İşveren Feshinin Geçerli Olduğu )

4857/m.20

ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davacının, işletmesel nedenlerle işten çıkarılması halinde tazminat haklarını almak kaydıyla işten ayrılacağına ilişkin beyan verdiği ve sonrasında tazminatlarını aldığına ilişkin ibraname verdiği anlaşılmakla, işlemler esnasında davalı işveren tarafından yönlendirildiğini, tazminatlarını alabilmek için söz konusu dilekçeyi yazdığını ve belgeleri imzaladığını söyleyerek irade fesadı iddiasında bulunmuş ise de; irade fesadı iddiasında bulunan taraf olarak üzerinde bulunan ispat külfetini yerine getirememiştir. İşveren feshinin geçerli olduğu anlaşılmakla, davanın reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 14/02/2011-01/06/2016 tarihleri arasında en son muhasebe yöneticisi olarak çalıştığını, “organizasyon yapısının değişmesine ilişkin işletmesel karar” gerekçe gösterilerek, işveren tarafından iş akdinin 01.06.2016 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, davacıya yöneticileri tarafından, davalı şirketin yeni bir organizasyon yapısına gittiğinin, bu durumda alınan işletmesel karar gereğince personel fazlalığı bulunduğunun ve kendisinin de iş akdinin feshedilebileceği bilgisinin şifahi olarak verildiğini, yaklaşık 5 yıllık emeklerinin karşılığı olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücretleri ve diğer tüm işçilik haklarını da elde edemeyeceği hatırlatılarak iradesinin sakatlandığını, İnsan Kaynakları Birimince talep edilmesi üzerine davacının yöneticisi konumunda bulunan Muhasebe Müdürü tarafından kendisine e-posta gönderilerek, tüm yasal haklarını alması durumunda işten çıkarılma hususunda gönüllü olacağına ilişkin bir yazı yazması gerektiğinin söylendiğini ve bu yazıyı vermeye mecbur bırakıldığını, davacının içeriği kelimesi kelimesine işveren tarafından hazırlanan söz konusu yazıyı bu baskı altında mecburen imzalayarak, işverene teslim ettiğini, davacının iş akdinin feshinden sonra aynı pozisyon için yeni personel alımı yapıldığı bilgisini aldıklarını iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin davalı şirkette 14/02/2011-01/06/2016 tarihleri arasında son olarak merkez ofis mali işler biriminde tedarik muhasebe yöneticisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı şirket genel müdürlüğü tarafından alınan işletmesel karar gereğince 01/06/2016 tarihinde tüm yasal hakları ödenmek suretiyle geçerli nedenle feshedildiğini, işletmesel karar neticesinde davacı işçinin gönüllülük beyanı da dikkate alınarak fesih işleminin öncelikli olarak gerçekleştirildiğini, işletmesel karar ile muhasebe departmanı organizasyon yapısının yeniden planlandığını, davacı işçinin de içerisinde yer aldığı tedarik mutabakat yöneticisi unvanının muhasebe tedarik yetkilisi olarak değiştirildiğini, işletmesel kararın uygulanmaya konulması ile davalı şirket içerisinde istihdam fazlalığı oluşacağı bilgisini edinen davacı işçinin 18/05/2016 tarihinde İnsan Kaynakları birimine ilettiği dilekçeyle haklarının ödenmesi kaydı ile iş sözleşmesinin işveren tarafından sonlandırılmasını talep ettiğini, davacı işçinin pozisyonuna yeni işçi alınmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdinin feshine ilişkin fesih iradesinin davalı şirkete ait olması, davacıya kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti dışında herhangi bir ek ödeme yapılmamış olması, davalı işverenlikçe yapılan yazılı bildirimle davacının iş akdinin sonlandırılmış olması, işten ayrılış kodunun 04(Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Sebep Bildirilmeden Feshi) olarak gösterilmiş olması karşısında iş akdinin karşılıklı anlaşma yolu ile sona erdiği yönündeki savunmaya itibar edilmediği, davalının yeni işçi alımı yaptığı, buna göre alınan işletmesel kararın tutarlı olarak uygulanmadığı, davacının aynı iş kolunda faaliyet gösteren grup şirketleri nezdinde istihdamına yönelik gerçek bir çaba harcanmadığı, buna göre feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediği, tüm bunlara göre de işverence yapılan feshin ölçülü olmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D-) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E-) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge adliye mahkemesince, davalı tarafça alınan işletmesel karar gereği istihdam fazlalığı oluştuğu gerekçesiyle davacının iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmiş ise de; SGK kayıtları ve bilirkişi incelemesi ile davacının istihdam edilebileceği kadrolara davacının iş sözleşmesinin feshinden hemen sonrasında işçi alımı yapıldığı, dolayısıyla işletmesel kararın tutarlı uygulanmadığı, zira fesih öncesi davacının eşdeğer veya benzer pozisyonda değerlendirilmesine ilişkin herhangi bir öneride de bulunulmadığı, fesih dışındaki alternatif çözüm yollarının değerlendirilmediği, davacının başka bir pozisyonda istihdam edilememe nedenine ve fesih için davacının tercih edilmesine ilişkin herhangi bir somut kriterin ispat yükü üzerinde bulunan davalı işverence ortaya konulmadığı, bu şekilde davalı tarafça feshin kaçınılmaz olduğunun ispatlanamadığı, tüm bu tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda geçersiz olduğu anlaşılan davaya konu fesih işlemi nedeniyle ilk derece mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin kararında bir isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F-) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı taraf vekillerince temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

G-) Gerekçe:

1-)Davacı vekilinin temyizine ilişkin yapılan incelemede;

Dosyadaki bilgi ve belgelere, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle bölge adliye mahkemesi kararının davalı vekilince yasal süresi içinde temyiz edildiğinin anlaşılmasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-)Davalı vekilinin temyizine ilişkin yapılan incelemede;

Davacının 2015 yılı Kasım ayı içinde davalı şirketin muhasebe müdürü ve aynı zamanda kendisinin çalıştığı birimin de müdürü olan …’na giderek, kısa süre sonra şirkette yeni bir yapılanmaya girileceğinden istihdam fazlası personelin işten çıkartılacağını duyduğunu, evlendiği için karşı tarafta oturacağından bu mesafeyi gidip gelmek istemediğini ve aldığı ücretinde kendisini tatmin etmediğini, böyle bir işletmesel karar alınırsa tazminatını alarak işten ayrılmak istediğini söylediği, bu görüşmeden sonra söz konusu işletmesel kararın 23/05/2016 tarihinde alındığı, işletmesel kararın alınması sonrasında davacı işçinin bu defa davalı işverenin insan kaynakları müdürüne hitaben aynen “2015 yılı Kasım ayı içerisinde bağlı bulunduğum müdürüm … ile yapılan görüşmede; işletmesel karar ile çalıştığım muhasebe departmanında kadro daraltılmasının sözkonusu olması halinde kıdem tazminatı vesair tüm yasal alacak haklarımın tarafıma eksiksiz ödenmesi kayıt ve şartı ile iş akdimin işveren tarafından sonlandırılmasının tarafımca kabul edileceğini beyan etmiştim. İş bu beyanımın kıdem tazminatı vesair tüm yasal alacak haklarımın tarafıma eksiksiz ödenmesi kayıt ve şartı ile hala geçerli olduğunu bildiririm, bilgilerinize” içerikli el yazılı beyan dilekçesi verdiği, bu beyanı sonrası davacıya kıdem ve ihbar tazminatları ile kullanılmamış yıllık izin karşılığının ödendiği ve iş akdinin davalı işveren tarafından açıklanan talep ve işletmesel karara bağlı olarak 01/06/2016 tarihli fesih bildirimi ile feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, yukarıda açıklanan işlemler esnasında davalı işveren tarafından yönlendirildiğini, tazminatlarını alabilmek için söz konusu dilekçeyi yazdığını ve belgeleri imzaladığını söyleyerek irade fesadı iddiasında bulunmuş ise de; irade fesadı iddiasında bulunan taraf olarak üzerinde bulunan ispat külfetini yerine getirememiştir.

Ayrıca daha önce Dairemiz denetiminden geçerek kesinleşen 2019/262 E., 2019/11999 K. sayılı emsal nitelikteki dosyada, ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesinin davacının işe iadesi yönündeki kararları kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan şekli ile işveren feshinin geçerli olduğu anlaşılmakla, davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

Dairemizce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi ve İlk Derece Mahkemesi kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 54,40 TL karar-ilam harcından, 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 25,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.340,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 3.400,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,

Kesin olarak 20.01.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.03.2013 gün ve 2012/206 E.- 2013/138 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 12.06.2014 gün ve 2013/13762 E.- 2014/16981 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili kesinleşen işe iade kararı üzerine davalı tarafından 14.141,51 TL ödeme yapılarak satış uzmanı olan davacının işe iade edilmediğini, iş sözleşmesinin fesih tarihinin kesinleştiği tarihin, davalının cevabi ihtarını tebellüğ ettikleri 14/03/2012 tarihi olduğunu, bu tarih itibari ile çalışan personelin en az 2.800,00 TL ücret alabileceğini, alacakların bu ücret dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini ileri sürerek fark kıdem ve ihbar tazminatını, fark ücret alacağını ,fark işe başlatmama tazminatı, fark boşta geçen süre ücretini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını , hiç bir fark alacağı bulunmadığını, davacının işe iade isteminin kabul edilmeyerek kendisine hüküm altına alınan alacakları ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, davacının hizmet sözleşmesi 4.maddesinde ücretinin gösterildiğini, işe başladığı tarihte ücretinin brüt 800,00 TL olduğunu, davacının performansında düşüklük sebebiyle ne ünvanında ne de ücretinde beklenenin üzerinde bir artış gerçekleşmediğini, ödemelerin fesih tarihindeki son ücreti üzerinden yapıldığını, ücretinin 2.800 TL olması iddiasının afaki değerlendirme olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işverenlikçe dosyaya sunulan bir kısım çalışanların davacının emsali görev yapan kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle ispatlanamaması karşısında bu kişilerin aldığı ücretin davacının emsal ücreti olarak kabul edilemeyeceği, bu hususa ilişkin davalı savunmasının yerinde olmadığı, davacıya fesih tarihi olan 12/03/2012 tarihi itibariyle davalı tarafından yapılan ödemelerin eksik olduğu gerekçesi ile fesih sonrası yapılan ödemelerin davacının hak kazandığı alacaklardan düşülmesi suretiyle fark alacakların kabulüne karar verilmiştir
Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre,
“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.
Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.
6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.
Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirlyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.
Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.
Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51, 56) hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.
6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.
Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.
Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.
Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).
6100 sayılı Kanunun 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.
Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;
Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu kıdem – ihbar tazminatı ,ücret alacağı , işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde dava konusu talepler belirsiz alacak davasına konu edilemez. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli bir alacak olması ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, satış uzmanı olarak çalışan davacı işe iade kararı sonrası ücretinin enaz 2.800,00 TL olabileceğini ileri sürmektedir. Davalı işveren davacının ücretinin iş sözleşmesinde yazılı olduğunu işe başlarken 800 TL aldığını performansında düşüklük sebebiyle beklenen artışı almadığını savunmuştur. Davacıya kesinleşen işe iade kararı sonrası yapılan ödeme belgesinde 857,00 TL üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafından işe iadesinin kabul edilmediği feshin kesinleştiği 14/03/2012 tarihinde muadil emsal çalışanlara ait olduğu belirtilen ücret bordroları dosyaya ibraz edilmiştir. Mahkemece dosyaya davalı tarafuından sunulan bordrolardaki çalışanların davacının emsali görev yapan kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile davacı ididası 2.800,00 Tl üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur.
İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendika ve ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ve gerekli araştırma yapılarak bir sonuca gidilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle salt davacı beyanları esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4-Kabule göre de işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretine ilişkin davalı tarafından yapılan ödemeler net olduğu halde bilirkişi tarafından brüt hesaplanan alacaklardan net ücretlerin mahsubu hatalı olmuştur…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalı bankada çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshi üzerine açtıkları işe iade davasında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, süresinde yapılan başvuruya rağmen davalının müvekkilini işe başlatmadığını, tazminat ve alacaklarını farklı tarih ve ücreti baz alarak eksik ödediğini, müvekkilinin çalışmaya devam etse idi işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile en az net 2.800-TL ücretle çalışacağını, bu nedenle bu ücret esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, belirsiz alacak davası açma koşullarının oluşmadığını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (6100 sayılı Kanun/ HMK) hükümleri karşısında davanın kısmi dava olarak da kabulünün mümkün olmadığını, esas açısından ise davacıya tüm haklarının son ücreti esas alınarak eksiksiz olarak ödendiğini, işe başlatılmadığı tarih itibari ile net 2.800-TL ücret alması gerektiğine ilişkin iddianın afaki olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporundaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı banka vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17/10/2012 tarihli ve 2012/9-838 E.-2012/715 K. sayılı kararı dikkate alındığında davaya konu fark kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret ve işe başlatmama tazminatı alacakları yönünden 6100 sayılı HMK’nın 109/2’nci maddesi anlamında talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilemeyeceğinden davanın kısmi dava veya belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararı bulunduğu anlaşıldığından önceki kararda direnilmesi gerektiği belirtildikten sonra davanın esasına dair önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davaya konu edilen fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı ve davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile ücretinin tespiti bakımından Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle davacının dava konusu ettiği taleplerin fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin olmasına rağmen Özel Daire bozma kararında bu alacaklar yanında “ücret alacağı”ndan bahsedilip bu yönden bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayalı olup olmadığı hususu tartışılmış ve davacının talepleri arasında “ücret” alacağı olmadığı hâlde bu yönden bozma yapılmasının maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından bozma kararındaki “ücret alacağı” söz dizisinin bozma kararından çıkarılması gerektiğine oy birliği ile karar verilmiştir.
I-Davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağına ilişkin uyuşmazlık yönünden:
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kısmi dava ve belirsiz alacak davası türlerinin hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.
Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir (HGK’nın 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 E.-271 K. sayılı kararı; Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz: Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286).
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (1086 sayılı Kanun/HUMK) açıkça kısmi dava düzenlenmediği hâlde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı.
Kısmi dava, 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinde ise ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrası 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de, eldeki davanın açıldığı 23.03.2012 tarihinde ikinci fıkranın yürürlükte olduğu dikkate alındığında ikinci fıkra ile ilgili değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Somut olayda dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılması mümkün değildir.
Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir (Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.: age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286).
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 107’nci maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinde yer alan;
“1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde; “bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.
Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;
1-Davacının kendisinden beklenememesi,
2-Bunun olanaksız olması,
3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.
Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.
İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.
Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.
Kanunun 32/2’nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 37’nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 67’nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75’inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu’nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.
Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.
İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.
Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22-1156 E-2015/1598 K., 22.06.2016 gün ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 gün ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 gün ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K, 07.03.2018 gün ve 2014/22-2350 E.-2018/439 K., 14.03.2018 gün ve 2015/22-186 E.-2018/479 K., 28.03.2018 gün ve 2015/22-127 E.-2018/559 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay’ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile “İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından, içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı” ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.
Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/3’üncü fıkrasında boşta geçen süre ücreti, “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği” şeklinde düzenlenmiştir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.
Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçinin davalı Bankada 11.02.2008-08.09.2009 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin 08.09.2009 tarihinde feshedildiği, feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin davanın 05.10.2009 tarihinde açıldığı, Mahkemece davanın kabulüne 02.07.2010 tarihinde karar verildiği, bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.01.2012 tarihli ilamı ile onandığı, davacı vekilinin 16.02.2012 tarihinde kararı elden tebellüğ ederek 20.02.2012 tarihli noter ihtarı ile davacının işe başlatılmasını talep ettiği, davalı Bankaca 12.03.2012 tarihli cevabi ihtarname ile işe iade talebinin yerinde görülmediği belirtilerek aylık brüt 857,00TL ücret üzerinden hesap edilen alacakların davacı işçinin banka hesabına yatırıldığı, davanın 23.03.2012 tarihinde açıldığı görülmüştür.
Bu durumda davacının işyerinden ayrıldığı 08.09.2009 tarihinden işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihleri arasında yaklaşık ikibuçuk yıllık bir süre geçmiş olup bu kadar süreden beri işinden ve işyerinden ayrı kalmış olan davacı işçinin, kendisindeki verilerle 12.03.2012 tarihine kadar olan süreçte işyerinde kendi pozisyonundaki işçilere ve genel olarak işyerinde çalışan işçilere ne kadar ücret artışı yapıldığını, ne gibi sosyal haklar sağlandığını bilmesi mümkün değildir.
Şu hâlde dava konusu edilen alacakların hesabına esas ücret miktarı belirsiz olup, ücretteki belirsizlik alacakların miktarını etkileyeceğinden dava konusu edilen alacakların belirsiz olduğunu kabul etmek gerekir.
Öte yandan dava dilekçesine bakıldığında davanın kısmi dava olarak açıldığı, bilirkişi raporundan sonra davacı vekilinin ıslah dilekçesi olarak adlandırdığı dilekçe ile dava konusu edilen bazı alacakların miktarını arttırdığı görülmektedir. Bu durumda dava, karar ve Özel Daire bozma karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre alacaklar belirsiz olduğundan davacının kısmi dava açması mümkün olup Özel Dairenin bu yöne ilişkin bozma kararı yerinde değildir.
Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı onanmalıdır.

II-Emsal ücret araştırmasının yeterli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden:
Yukarıda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesine ilişkin yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içinde işe başlatılması için davalı işverene başvurmuş olup davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır.
O hâlde davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazandığı sabittir.
Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihindeki ücretinin en az net 2.800,00TL olması gerektiğini iddia etmiş iken, davalı vekili aylık brüt 800,00TL ücretle işe başlayan davacının 12.03.2012 tarihindeki ücretinin primlerin ortalaması da eklendiğinde brüt 857,00TL olacağını belirterek bu miktar üzerinden hesaplayarak dava konusu edilen alacakları ödemiştir.
Hesaplamalara esas alınacak ücretin miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf olduğu görülmekte olup Mahkemece bu ihtilafın hâlli için emsal ücret araştırması yapılmıştır. Emsal ücret araştırması için müzekkere yazılan BASİSEN (Sendika) sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesi (TİS) düzeni bulunmayan işyerlerinde çalışan işçiler bakımından emsal ücret bildiremeyeceklerini belirtmiş; davacı vekilinin talebi üzerine yazılan ikinci müzekkereye ise davacı vasfındaki sendikalı bir işçinin aylık brüt çıplak ücretinin 1.800,00TL-2.000,00TL arasında olabileceğini bildirmiş ayrıca İş Bankası ve Yapı Kredi Bankası ile aktedilen TİS örneklerini göndermiştir.
Avukat bilirkişi tarafından sendikanın bildirdiği emsal ücretin sendikal örgütlenme olan ve TİS düzeni bulunan işyerlerindeki işçiler için geçerli olduğu belirtilerek bildirilen emsal ücret ve TİS’lerdeki ücret artışlarına itibar edilmemiş; davacının bildirdiği net 2.800-TL, brüt 3.911,16 TL ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır.
Bilirkişi raporundan sonra davalı vekilince sunulan davacıya emsal olduğu belirtilen işçilere ait bordrolardaki ücret düzeyine ise davacının emsali olduğu kanıtlanmadığından itibar edilmemiş ve ek raporda değişiklik yapılmamıştır.
Davalı vekili Fortisbank ile müvekkili Bankanın 14.02.2011 tarihinde birleşmesinden sonra bordrosu sunulan işçilerin aynı ünvanda kadro tanımlaması olmadığından muadili olan ve davacı ile aynı işi yapan, aynı özellikte emsal işçi tanımlaması ile işe devam ettiklerini belirterek ek rapora itiraz etmiştir
Bu durumda sendikanın bildirdiği ücretin emsal ücret olamayacağı Mahkemenin ve Özel Dairenin kabulünde olduğuna göre, öncelikle davalı Banka vekilince bordroları sunulan işçilerin davacının emsali olup olmadığı ile ilgili olarak bu konuda uzman bir bilirkişiden rapor alınmalıdır. Yapılacak araştırma ve inceleme sonucu bu işçilerin davacının emsali işçi olmadıklarının anlaşılması hâlinde ise, geçersizliği tespit edilen fesih tarihi olan 08.09.2009 ile davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihi arasındaki süreçte davalı işyerinde ücret ve ekleri yönünden genel artış yapılıp yapılmadığı sorularak varsa buna ilişkin kayıtların getirtilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Nitekim HGK’nın 07.03.2018 gün ve 2014/22-2128 E.-2018/441 K. sayılı kararında benzer ilkeler benimsenmiştir.
Bununla birlikte geçersiz sayılan fesih tarihini izleyen dört aylık süre esas alınarak hesaplanması gereken boşta geçen süre ücreti Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda davalının kabulünde olan aylık brüt 857,00TL üzerinden hesap edilmiş olup davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyizi olmayıp kararın Özel Dairece davalı Bankanın temyizi üzerine davalı lehine bozulduğu dikkate alındığında, yapılacak emsal ücret araştırması ile belirlenecek ücret düzeyine göre hesaplama yapılırken (yapılan araştırma sonucunda tespit edilecek ücretin davalının kabulünde olan miktarın üzerinde olması hâlinde) bu hususta davalı lehine kazanılmış hak oluştuğu gözden uzak tutulmamalıdır.
O hâlde Mahkemenin direnme kararı yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmalıdır.
S O N U Ç: 1- Davacının dava konusu ettiği taleplerin fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin olmasına rağmen Özel Daire bozma kararında bu alacaklar yanında “ücret alacağı”ndan bahsedilip bu yönden bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından Özel Daire bozma kararındaki “ücret alacağı” söz dizisinin bozma kararından çıkarılarak maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesine,
2-Yukarıda (I) nolu bentte yer alan nedenlerle direnme kararının bu bölümünün ONANMASINA,
3-Yukarıda (II) nolu bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.10.2018 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi