“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/06/2014
NUMARASI : 2013/475-2014/232
DAVACI : E.. O.. ADINA AVUKAT BURAK ŞAHİN
DAVALI : F.. A.. ADINA AVUKAT ARİF EMRE KULUMBUR

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, 22/07/2011 tarihinden beri davalı işyerinde çalışırken 13/09/2013 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, işverenin feshin son çare olması ilkesiyle ile işçiyi gözetme borcu gereği olarak işçiyi sağlık koşullarına uygun işte çalıştırma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkilinin iş akdinin haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini İddia ederek feshin geçerli nedenlere dayanmadığından müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, müvekkil şirketin, işçilerinin sağlık durumlarını izlemekte, işçilerinin hastanelerde muayenelerini sağlamakta ve düzenlenen sağlık raporlarının gereğini yerine getirdiğini, somut olayda davacı işçi E..’in sağlık durumunun incelenmesi için müvekkil şirketin 16/07/2013 tarihinde K.. Ü.. Araştırma ve Uygulama Hastanesine müracaatta bulunduğunu, yapılan inceleme sonucu davacı işçinin, 7 yıldır epilepsi tanısı ile takipli hasta olduğunun tespit edildiğini, rahatsızlığı nedeniyle % 18 maluliyet olduğunu ve ağır ve tehlikeli işlerde çalışamayacağının belirtildiğini, davacının müvekkil şirkette göreve nokta kaynak işçisi olarak başladığını, 27/08/2012 tarihinde ise görevinin değiştiği forkliftçilik-B görevine geçtiğini, işçinin müvekkil şirkette üstlendiği her iki görevin de azami dikkat ve özen gerektiren işler olduğu, epilepsi hastalığının ise geçici bilinç kaybına sıklıkla sebebiyet veren bir hastalık olduğundan onlarca kiloluk malzemelerin elektronik ve hidrolik araçlar kullanılarak tonlarca kilodaki araçlara monte edilmesi sırasında davacının mevcut rahatsızlığının nüksetmesi kuvvetle ihtimal olup iş kazası ihtimalinin mevcut olduğunu, davacının çalışacağı başka bir pozisyon mevcut olmadığından davacının iş akdinin feshin son çare olması ilkesine uygun olarak feshedildiğini, kaldı ki davacı işe başlarken epilepsi hastalığını gizlemiş ve sözleşmenin esaslı unsurlarında işvereni yanılttığını, davacı işçinin bu tavrının iş akdinin haklı olarak fesih sebebi olmasına karşın müvekkil işverenin davacı işçinin mağdur olmaması için iş akdini haklı nedenle feshetmediğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı da ödemek suretiyle geçerli nedenle fesih gerçekleştirdiğini, bu nedenle davacının davranışının MK madde-2 anlamında iyi niyet kurallarına da aykırı olduğunu savunarak davacının davasının reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İşveren fesih bildiriminde davacının hastalığını gizleyerek işe girdiğine dair herhangi bir açıklama getirmemiş olup davacının hastalığına uygun bir işte çalıştırılma imkanı bulunup bulunmadığı ve feshe son çare olarak başvurulduğundan işverence ortaya konulmadığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde işçinin işe iade talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır..
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 182.35 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 29/12/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 14/06/2010-15/12/2014 tarihine kadar fabrikanın boyahane departmanında kompektör operatörü olarak görev yaptığını, müvekkilin aylık tutarı 1600 TL civarında olduğunu, davacının iş akdinin belirsiz alacak olduğunu, davacının 15/12/2014 tarihinde sözleşmesinin feshedildiğini, fesih sebebi hakkında bir açıklama yapılmadığını, yalnızca bildirim tebligatında kadro düzenlenmesi açıklamasının yapıldığını, bu durumun geçerli bir sebep teşkil etmediğini, davacının davalı iş yerinde iş kazası geçirdiğini, davacının geçerli bir sebep oluşturmaksızın işten çıkarıldığını, feshin son çare olması gerektiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdinin 15/12/2014 tarihinde sebepsiz yere feshedildiğini, iş yerinde ekonomik şartlar nedeni ile küçültmeye gidildiğini, kadro değişikliklerinin yapılmak zorunda kaldığını, davacının iş akdinin feshedilmek zorunda kaldığını, geçerli nedenle feshedilen iş sözleşmesine rağmen davacıya fesih tarihine kadar hak etmiş olduğu hak ve alacaklarının kendisine ödenmek istenmesine rağmen kabul etmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, davalı tarafın fesihte işletmesel bir gerekliliğe dayandığı, ancak dosyaya bu konuda verilmiş bir karar sunulmadığı, ekonomik şartlar kapsamında ne tür tedbirler alınıp, hangi tasarruf yollarının seçildiği ve bu tedbirlerin yetersiz kalması sonucunda feshin son çare olarak uygulandığı yolunda herhangi bir delil ibraz edilmediği değerlendirilmesi yapılarak, davanın kabulü ile işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, yasal süre içinde başvurmasına rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 5 aylık brüt ücreti tutarında olması gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe iadesi için davalı işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakların tahsili gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiş ve Dairemizce bozulmuştur.
Bozma ilamında özetle; “Somut uyuşmazlıkta işveren ekonomik nedenlere dayalı daralmadan kaynaklı olarak davacının da aralarında bulunduğu bir kısım işçilerin sözleşmesinin feshedildiğini belirtmektedir. Davalı tarafından delil listesi sunulduğu, bu bağlamda tanıklarının dinlendiği belirlenmiş ise de, gösterilen deliller arasında yer alan tanık ifadeleri, uyuşmazlığın tüm yönleriyle ortaya çıkmasını sağlamamıştır. Yukarıda ayrıntısı ile açıklandığı üzere “feshin son çare görülmesi” ilkesine ne denli uyulduğunun denetlenebilmesi için somut saptamalar yapılmalıdır. Gerekirse alanında uzman bilirkişi/bilirkişiler ile birlikte işyerinde keşif yapılmalı, tutarlılık ve yine keyfilik bulunup bulunmadığı husunda bilançolar tetkik edilip, gelir-gider karşılaştırmaları yapılıp durum belirlenmeli, yanı sıra işyerine yeni işçi alınmış mı, şayet alınmış ise yaptıkları işlerin niteliği verilerle tespit edilmelidir. Bu arada işyeri defter ve kayıtları üzerinde HMK’nun 278/4 maddesi uyarınca bilirkişiye inceleme yapma yetkisi tanınarak da, dava ile ilgili rapor alınıp durum açıklığa kavuşturulabilecek ve feshin işyeri gerekleri doğrultusunda zorunlu olarak ortaya çıkan nedenlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı anlaşılabilecektir. Davalının delil ibraz etmediği tespiti ile sonuca ulaşan Mahkemenin kararı izah edildiği üzere eksik araştırmaya dayalıdır. Mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen ilkeye uygun incelemeden sonra ortaya çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.” gerekçeleri belirtilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Bozmadan sonra verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli … yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı(kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni …, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü … sistemine geçme, … sürelerinin azaltılması, … sürecinde reorganizasyona giderek, … yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), …’in veya grup … sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve … yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde … imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin … olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının iş akdinin ekonomik sebeplere dayalı kadro daralması gerekçe gösterilerek feshedildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamında açıkça, “feshin son çare görülmesi” ilkesine ne denli uyulduğunun somut olarak saptanarak, fesihte tutarlılık ve keyfilik bulunup bulunmadığı ve işyerine yeni işçi alınıp alınmadığı hususlarının verilerle tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bozma kararı sonrasında alınan bilirkişi raporuna dayanılarak Mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, karar gerekçesinde herhangi bir açıklama yapılmamış olup yetersiz bilirkişi raporuna atıf yapılarak hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin … olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin … olanağının olup olmadığı açıkça ortaya konmalıdır.
Dosya içeriğine göre; davacının iş akdi kadro daralması olduğu gerekçesiyle feshedilmiş ise de davalı işverence sunulan personel durum raporlarına göre davacının çalıştığı kumaş boya fabrikasına feshin yapıldığı 2014/Aralık ayında 7 işçinin işe alımının yapıldığı, ayrıca fesih öncesi ve sonrasında da işyerine işçi alımları yapıldığı görülmüş olup, davalının fesihte tutarlı davranmadığı ve davacının iş akdini keyfi olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını (feshin son çare görülmesi ilkesine uyulduğunu) da kanıtlayamamıştır. Açıklanan nedenlerle, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, gerekçesi de açıklanmaksızın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçeler ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacının işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 35,90 TL karar harcından peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yapılan 184,00TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 2.180,00 TL maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
9-Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 05.07.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 09/05/2011-31/08/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde en son Editör olarak çalıştığını, davalı işverenin fesih beyan yazısında; müvekkilinin sık sık hastalanarak rapor aldığını, muhtelif hastalıklarının iş stresinden kaynaklandığına dair düşüncesi ve çalıştığı şirketin yer aldığı medya sektörünün şartlarının değişmesinin sözkonusu olmayacağı gerçeğinin de göz önünde bulundurulduğunda, içinde bulunduğu durumun işyerinin normal işleyişini etkilediğini, işyerinde aksaklık ve olumsuzluğa neden olduğunu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu iddia edilerek iş akdi feshedildiğini, işvernece yapılan iş akdi feshi geçerli bir sebep dayanmadığını, müvekkilinin çalışmaya başladığı ilk üç yıl içerisinde hastalık nedeniyle nerdeyse hiç izin almamış ve senede bir iki günü geçmeyen hastalık izinleri almış ancak çalışmasının son bir yılında stresten kaynaklı hastalıklar nedeniyle daha sık rapar almak durumunda kaldığını, söz konusu hastalıklardan kaynaklanan raporları bir sene içerisinde toplam 10-12 günü geçmediği gibi müvekkilinin raporlu olduğu günler dahi evden çalışmayı sürdürdüğünü, haftanın neredeyse 7 günü çalışma yaptığını, davacı tarafından yıllık izinleri dahi kullanmadığını, müvekkilinin hasta olmasının ve izin almasının (Zona ve Şeker hastalığı gibi) işyerinde aksaklıklara ve olumsuzluklara neden olması mümkün olmadığını, müvekkilinin işverende çalıştığı sürece ekip arkadaşları ile sürekli irtibat halinde olduğunu, raporlu olduğu günler dahi evden arkadaşlarına yönlendirme ve bilgilendirme yaptığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren vekili, davacının Habertürk Televizyon’nun sahibi olup, davacının da Habertürk Televizyonu’nun Kültür Sanat Birimi’nde Editör olarak çalıştığını, davacının savunmasının istenmesi ve fesih sürecinin öncesinde; 20 defa rapor alarak toplamda 40 gün rapor kullandığını, üstelik davacı raporlu olduğu günlerin yanı sıra doktor muayeneleri, trafik sıkışlığı vs. sebeplerle pek çok kez izin alarak mazeret bildirerek tam gün veya yarım gün işe gelmediğini, davacının iş akdi feshedilmeden önceki son 6 aya ilişkin dönemde Yönetici …’a migreni sebebiyle geç geleceğini, trafik nedeniyle toplantıya yetişemiyeceği, yolda kaldığı, doktor muayenesine gideceği şeklinde SMS göndererek bildirdiğini, birim yöneticileri ile her gün 9.25-10.15 saatleri arasında gerçekleşen haber toplantısına sürekli olarak rahatsızlık, muayene, trafik sıkışlığı vb. durumları öne sürerek katılmadığını, davacının bu şekilde sık sık rapor alması ve mazeret bildirmesinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını, son olarak toplantıya girmek üzere yerine birisini görevlendirmemesi ve davacının işiyle ilgili yaşadığı sıkıntılara ilişkin beyanları, iş stresinin kendisini hasta edecek noktaya geldiğini belirtmesi, uzun süredir işine yaklaşımı değerlendirildiğini, işyerinde aksaklık ve olumsuzluklara neden olduğu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu kabul edilerek iş akdi tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, şveren vekili konumunda bulunmayan davacının davalı işyerinde 09/05/2011 tarihinde belirsiz iş sözleşmesi kapsamında işe başladığı, en son Editör olarak çalışmakta iken davalı işveren tarafından 31/08/2015 tarihinde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunun 17. ve 18. maddesi uyarınca feshedildiği, 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde işbu davayı açmış olan davacının fesih tarihi itibariyle kıdeminin 6 aydan fazla olduğu ve işyerinde de 30 işçiden daha fazla işçi çalıştırılmakta olduğu, davacının iş güvencesi kapsamında bulunup davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu tespit ve kabul edilmiştir. Tüm bu belirlemeler neticesinde, ispat külfeti üzerinde bulunan davalı tarafından dosyaya sunulan davacı işçiye ait tüm kayıtların incelenmesinden; fesih bildirimindeki gerekçeye göre davacının görev tanımı, verimi, işverenin kurumsal ilkeleri, uyulması gereken işyeri kurallarının objektif ve somut olarak önceden saptanmış olup olmadığı hususlarının tanık anlatımlarıyla birlikte irdelenmesinde davacının sık sık rapor alması ve mazeret bildirmesinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, son olarak toplantıya girmek üzere yerine birisini görevlendirmemesi ve davacının işiyle ilgili yaşadığı sıkıntılara ilişkin beyanları, iş stresinin kendisini hasta edecek noktaya geldiğini belirtmesi, uzun süredir işine yaklaşımı değerlendirildiğinde, işyerinde aksaklık ve olumsuzluklara neden olduğu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu iddia edilerek feshe dayanak yapılmış ise de, davacının belirtilen tarihlerde raporlu olduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, davacı işçiye isnat edilen eylemin hangi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davrandığı ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilendiğinin davalı işveren tarafından eksiksiz ve somut olarak, hangi maddi vakıaya dayandığı belirtilmeksin, açıkça ortaya konulamadığı, buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemeyeceği davacının görevi, çalışma koşulları davacıya isnat edilen eylemler dolayısıyla herhangi bir uyarı veya ihtar yapılmaksızın doğrudan iş akdinin sona erdirilmesinin feshin son çare olması ilkesine aykırılık teşkil edeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.
İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İş­çinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce iş­le­diği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak de­ğil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı ge­rekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.
Diğer taraftan İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.
İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3. f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.
Dosya içeriğine göre davacının 2015 yılında 9, 2014 yılında 5, 2013 yılında 3 ve 2012 yılında 2 kez toplamda 39 gün rapor aldığı, diğer yıllar dikkate alınmazsa da 2015 yılında sık sık tekrar ettiği, esasında bu durumun mahkemenin de kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Davacının sık sık toplantılara geç kalması veya doktora gideceğini belirterek katılmadığı yönünde tutanaklar olduğu gibi katılmadığına ve haber vermediğine dair tutanaklar da tutulmuştur. Davacının en son alınan savunmasında amiri ile sorunlar yaşadığını, psikolojisinin bozulduğunu ve rahatsızlığı nedeni ile rapor aldığını belirtmiştir.
Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının rapor alsa da almasa da toplantılara geç katıldığı veya katılmadığı, işyerinde amirleri ile sorunlar yaşandığı, sık sık rapor alması ve toplantılara katılmamasının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı anlaşılmaktadır. Davranış ve verimi neden ile işyerinde olumsuzluklara yol açan ve iş ilişkisini devamını çekilmez hale getiren bir işçi açısından feshin son çare olması ilkesinden söz edilemez. Bu nedenlerle fesih geçerli nedene dayandığından davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 06/07/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.