“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 2012 model ….den 38.300,00 TL ya satın aldıktan bir süre sonra hiçbir kaza ya da dış etken olmaksızın araçta kendiliğinden hasarlar oluşmaya başladığını, boya akıntıları ve tüm arabada genel olarak boya hasarları oluştuğunu, mahkeme aracılığıyla yaptırdığı tespitte aracın gizli ayıplı olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek, öncelikle araç bedelinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, olmadığı takdirde araçta oluşan değer kaybının yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, keşif sonucu alınan bilirkişi raporu doğrultusunda araçta 3.500,00 TL lık değer kaybının oluştuğu, oluşan değer kaybı karşısında akitten dönmenin hak ve menfaatler dengesi gereği hakkaniyetli olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 3.500,00 TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, davaya konu aracın gizli ayıplı olduğunu ileri sürerek, öncelikle araç bedelinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, olmadığı takdirde araçta oluşan değer kaybının yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş; mahkemece, terditli taleplerden araç bedelinin iadesi talebinin reddine, değer kaybına yönelik davanın kabulü ile 3.500,00 TL nın davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece terditli davada istek kalemlerinden biri hakkında davanın tamamen kabulüne karar verildiği halde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş gibi davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olması ve kabul-ret oranına göre davacının yargılama giderlerinden sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması usulün 438/7. maddesi gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenle, temyiz edilen kararın hüküm fıkrasının 5. bendinde yer alan “Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, reddedilen miktar üzerinden yürürlükteki AAÜT uyarınca hesaplanan 4.128,00 nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine” cümlesinin hükümden tamamen çıkartılmasına; hüküm fıkrasının 6. bendinde yer alan “Davacı tarafça yapılan 913,55 TL yargılama giderinden, kabul ve ret oranına göre hesaplanan 83,48 TL nın davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına” cümlesinin hükümden çıkartılarak yerine “Davacı tarafından yapılan 913,55 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine” cümlesinin eklenmesine, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, 23.09.2014 tarihinde 2006 model … marka aracı davalıdan satın aldığını, aracı servis kontrolüne götürdüğünde aracın kilometre sayacında oynama olduğundan 3.500,00TL değer kaybettiğinin tespit edildiğini, davalıya gönderilen … 10.Noterliğinin 11.05.2015 tarih ve 016238 nolu ihtarnamesi ile değer kaybının tazmin edilmesinin istenildiğini, ihtara cevap verilmemesi üzerine … 11.İcra Müdürlüğünün 2015/6702 sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın asıl alacak olan 3.500,00TL yönünden iptaline ve takibin bu meblağ üzerinden devamına, ayrıca %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, satın alınan aracın ayıplı olduğundan bahisle araçtaki değer kaybının tazmini talebine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan 17.07.2017 tarihli bilirkişi raporu ve 27.09.2017 tarihli bilirkişi ek raporunda, davacının dava konusu 16 BVK 43 plakalı … tip, 1.3 CDDI ESSEN CD tip, … marka, dizel yakıtlı hususi otomobili 24.698,00 TL bedelle davalıdan araç satış sözleşmesi ile satın aldığını, davacının aldığı bu aracı 04.03.2016 tarihli araç satış sözleşmesi ile 27.498,00 TL bedelle dava dışı … Gedik’e sattığını, aracın davacıda 23.09.2014 – 04.03.2016 tarihleri arasında kaldığını, TÜV-SÜT Muayene İstasyonları kayıtlarına göre aracın 17.02.2012 tarihli muayenesinde kilometresinin 257.759, 01.08.2014 tarihli muayenesinde ise kilometresinin 143.243 olduğunu, aracın davacı tarafından satın alınmadan önce yapılan muayenesinde km’sinin düşürüldüğünün anlaşıldığını, kilometresi düşürülen araçtaki bu durumun tespitinin ancak teknik inceleme ile anlaşılabileceğini bildirmişlerdir. Mahkemece, “dosyaya toplanan deliller ve bilirkişi raporundan aracın kilometresi ile oynanmış olduğu ve bu hususun gizli ayıp niteliğinde olduğu anlaşılmış ise de, davacı taraf aracı kaç kilometrede aldığını ispat edememiş olup, davacının aracı satış tarihindeki tespit edilen değeri bilirkişi raporunda aracın mevcut durumuna göre piyasa değerine uygun bir değer olarak açıklandığından, davacı tarafça aracın kaç kilometrede iken alındığı ve kaç kilometre düşürme yapıldığı hususu ispat olunamadığından bilirkişi raporunda tespit edilen bedele göre davacının aracı piyasa rayicine uygun olarak sattığı da değerlendirilerek davacının zararının ispat edilememiş olması” gerekçesiyle sübuta ermeyen davanın reddine karar verilmiştir. 27.09.2017 tarihli bilirkişi ek raporuna göre; aracın davacı tarafından 23.09.2014 tarihinde satın alındığı, 17.02.2012 tarihli 2.muayenesinde kilometresinin 257.759 ve 01.08.2014 tarihli 3. muayenesinde ise kilometresinin 143.243 olduğu, aracın 2. ve 3. muayenesinin yapıldığı tarihler arasında kilometresi ile oynandığı fakat oynandığı tarihin tam tespitinin mümkün olmadığı bildirilmiştir.
Dava, konusu itibariyle tüketici yasası hükümlerine tabi olmayıp taraflar arasındaki meselenin halli için 6098 sayılı TBK’nun ayıba karşı tekeffül hukuki kurumunu düzenleyen 219 ve devamı maddelerine bakmak gerekir. Davacı 6098 sayılı TBK 219 ve sonraki ayıba karşı tekeffül maddeleri hükümlerine göre davalıdan tazminat istemekte haklıdır. Buna göre “Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.” Mahkemece alınan bilirkişi raporlarına göre davaya konu aracın kilometre sayacında oynama olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Satışa konu araç hukuki ayıplıdır. Satıcı ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.
Ayıp nedeniyle satış bedelinden indirilecek miktarın tespitinde, doktrinde, “mutlak …”, “nisbi …” ve “tazminat metodu” adıyla bilinen değişik görüşler mevcutsa da,gerek Dairemiz gerekse Yargıtay tarafından öteden beri uygulanan “nispi …” olarak adlandırılan hesaplama yöntemi benimsenmektedir. Bu metoda göre; satış tarihi itibariyle satılanın, ayıpsız ve ayıplı değerleri arasındaki oranın, satış bedeline yansıma miktarı belirlenmektedir. Başka bir ifade ile satılanın, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle gerçek ayıpsız rayiç değeri ile, ayıplı haldeki rayiç değeri ayrı ayrı belirlenerek, bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oran, satış bedeline uygulanmaktadır.
Mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarak, davacının talep edebileceği tazminat miktarı uzman bilirkişi aracılığı ile “nispi …” olarak adlandırılan hesaplama yöntemi ile tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “ayıp nedeniyle taşınmaz satış sözleşmesinin feshi, maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesince (kapatılan Üsküdar 2. Asliye Hukuk Mahkemesince) davanın reddine dair verilen 20.09.2012 gün ve 2011/110 E., 2012/365 K. sayılı karar davacı vekillerinin temyizi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 06.11.2013 gün ve 2013/15624 E., 2013/27427 K. sayılı kararı ile ile;
“…Davacı, davalının 39 nolu parseldeki dairesini 102.000,00 TL bedelle 30.06.2010’da kendisine sattığını, davalının zemin kattaki bu dairede yıllardan beri oturduğunu, herhangi bir rutubet ve su basmasının söz konusu olmadığını taahhüt etmesine rağmen duvarların yağmur suları yüzünden kabarmaya başladığını, mahkeme aracılığıyla yaptırdığı tespitte dairedeki ayıbın gizli ayıp olduğu, hasar ve zarar toplamının 25.000,00 TL olduğunun ortaya çıktığını, tespit sonucu alınan bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalının rapora itirazda bulunmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 30.60.2010 tarihli gayrimenkul satış sözleşmesinin feshine, satış bedeli olan 102.000,00 TL’nın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile iadesine, tespit raporunda belirlenen miktardan az olmamak üzere belli bir miktarın satış bedelinden tenziline, taşınmazın alım satımı nedeni ile ödediği emlak komisyonu, tapu giderleri, konut kredisi faizi, avukatlık ücreti, tedavi giderleri olmak üzere 5.000,00 TL maddi, uğradığı manevi zarara karşılık olmak üzere 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu dairenin yarı bodrum kat olup, ana taşınmazın 35 yıl önce, yapıldığı yılın imar ve inşaat tekniğine göre inşa edildiğini, davacının daireyi emlakçı nezaretinde 3 kez gezdiğini, alıcıdan gizlenen hiçbir hususun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle, binanın temel bohçalama yalıtımı ile drenaj kanalının yapılmamasından, gizli veya açık ayıptan davalının sorumlu olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın dayanağı, Borçlar Kanunu’nun 217. maddesi delaletiyle BK’nun 202. maddesidir. Buna göre, “Satıcının tekeffülü altındaki satılanın ayıbı anlaşıldığı zaman alıcı muhayyerdir; dilerse satılanı redde hazır olduğunu beyanla satımın feshedilmesini, dilerse, satılanı alıkoyup kıymetinin noksanı mukabilinde semenin tenzil olunmasını dava eder. Hâkim, alıcının satılanı ret davası üzerine hal icabı satımın feshini muhik göstermiyorsa semenin tenzili ile iktifa edebilir. Kıymetinin noksanı satılanın semenine müsavi ise alıcı ancak satımın feshini talep edebilir.” denilmektedir. Açıklandığı üzere, ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca alıcı, ayıbın anlaşıldığı zaman dilerse fesih hakkını kullanır, dilerse bedel indirimi isteyebilir. Davaya konu dairenin gizli ayıplı olduğu gerek tespit raporu gerekse mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporuyla sabit olduğuna göre mahkemece, davacının öncelikli talebi olan fesih isteminin değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olduğu…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava ayıp nedeniyle taşınmaz satım sözleşmesinden dönme, olmadığı takdirde bedelden indirim yapılması ile maddi ve manevi tazminat isteklerine ilişkindir.
Davacı vekili davalının Üsküdar’da bizzat kullandığı zemin kat daireyi 30.06.2010 tarihinde 102.000,00-TL bedel karşılığında müvekkili davacıya sattığını, meskenin 05.08.2010 tarihinde teslim edildiğini, müvekkilinin sözleşme öncesi görüşmeler sırasında davalıya dairede rutubet olup olmadığını sorduğunu, davalının uzun yıllar dairede bizzat oturduğunu, herhangi bir rutubet veya su basma olayının söz konusu olmadığını beyan ve taahhüt ettiğini, ancak ilk yağmurda daire duvarlarının yağmur sularından nem aldığını ve boyalarının kabardığını, müvekkilinin durumu davalıya bildirildiğini ancak davalının yapacak bir şey olmadığını söylediğini, bu durumun Üsküdar l. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/101 D.İş dosyası ile tespit edildiğini, bilirkişinin hasar ve zararın gizli ayıptan kaynaklandığını; onarım bedelinin 25.000,00-TL, giderilme süresinin 2,5 ay olarak belirlendiğini beyanla 30.06.2010 tarihli satış sözleşmesinin feshi ile satış bedelinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müvekkiline iadesine veya tespit dosyasında bilirkişinin belirlediği miktardan az olmamak üzere hakkaniyet ölçüleri dahilinde belirli miktarın satış bedelinden tenziline, maddi ve manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili müvekkilinin taşınmazda teyzesi, eşi ve iki çocuğu ile birlikte 2,5 yıl oturduğunu, bağımsız bölümün 35 yıl önceki inşaat şart ve tekniğine göre inşa edilmiş binanın yarı bodrum kat dairesi olduğunu, dairenin emlak komisyoncusu aracılığıyla satış arz edildiğini, alıcı davacının daireyi üç kez gezdiğini ve kendisinden hiçbir hususun gizlenmediğini, davacının satıştan bir gün önce daireyi boyatarak taşındığını, taşınmazın bodrum kat oluşu, dış duvarlarının toprakla temas etmesi, koruyucu drenaj ve duvar mantolamasının bulunmamasının gizli veya açık ayıp hükmünde değerlendirilemeyeceğini, alıcının bu konumdaki taşınmazı bilerek ve görerek aldığını, davacının yaşadığı sorunun tamamı ile kat mülkiyeti çerçevesinde çözüme kavuşturulacak bir sorun olduğunu, dairenin iç mekânı ile ilgili bir sorun olmadığını, ortak alan sayılan dış duvarların su yalıtımının apartman yönetimi veya kat malikleri kurulunun kararı ile yapılabileceğini, sorumluluğun arsa payına göre olduğunu beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece dava konusu dairenin çok eski bir binanın bodrum katı olduğu, böyle bir taşınmazın satın alınmasında alıcının binanın nem alabileceğini, sel basabileceğini ülkemiz şartlarında düşünüp öngörmesi gerektiği, davalının davacıyı satın almadan önce yanıltıp kandırdığına ilişkin yeterli kanıtlar sunulmadığı, tanıkların davacının çok yakınları olması nedeniyle beyanlarının yeterli kanıt oluşturmadığı, aksine beyanda bulunan davalı tanıklarının beyanları ile binanın konumu ve satış bedeli nazara alındığında satış işleminde iptali gerektirir bir sebep bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık satışa konu bağımsız bölümün gizli ayıplı olup olmadığı, ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca davalının zarardan sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının sözleşmeden dönme isteminin değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığa olay tarihinde yürürlükte olan (mülga) 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Satım sözleşmesi Borçlar Kanununun 182. maddesinde “satım bir akittir ki onunla satıcı satılanın iltizam ettiği semen mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder” şeklinde tanımlanmıştır. Satım sözleşmesi synallagmatik, başka deyişle tam iki tarafa karşılıklı borçlar yükleyen bir sözleşmedir. Tam iki yanlı sözleşmelerde, her iki yan birbirine karşı bir aslı edim ile çeşitli yan ve tali edimler yüklenirler. Eş deyişle bu sözleşmeler nitelikleri gereği yanlardan her birini zorunlu olarak alacaklı ve borçlu kılar. Yanlardan her biri karşı edimi elde etmek için borç altına girer. Satıcının malın teslimi ve mülkiyetinin alıcıya geçirilmesi yükümlülüğü yanında satılanın ayıplardan ari olmasını sağlama yükümlülüğü de bulunmaktadır.
Bu noktada uyuşmazlığın temelinde oluşturan “ayıp ve ayıba karışı tekeffül” kavramları üzerinde durmakta yarar vardır:
Ayıba ilişkin hukuki düzenleme, dava konusu uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 194. maddesinde yer almaktadır. Düzenlemede “ Satıcı alıcıya karşı satılanın zikir ve vaadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir surette tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir. Satıcı , bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan mesuldür.” denilmektedir.
Öğretide ayıp satılanda, hasarın geçtiği anda, vaad edilen nitelikleri bir diğer ifadeyle bulunması gereken bir özelliğin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bir kusurun ya da eksikliğin bulunması ya da dürüştlük kuralı gereğince ondan beklenen lüzumlu vasıfları taşımaması hali olarak tanımlanmakta ve maddi, hukuki ya da ekonomik ayıp şeklinde sınıflandırılmaktadır. Maddi ayıp bir malda madden hata bulunmasıdır. (örneğin malın yırtık, kırık, bozuk, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp malın kullanımının hukuken sınırlandırılmış olmasıdır (malın üzerinde rehin, haciz, intifa hakkı gibi kısıtlamalar bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.
Ayıba ilişkin diğer sınıflandırma, ayıbın açık ve gizli olup olmamasına göre yapılmaktadır. Açık ayıp hemen ilk başta ya da yüzeysel bir muayene ile tespit edilebilen ayıptır. Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıpla, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değil ise ayıp meydana çıkar çıkmaz hemen ihbar etmelidir (DOMANİÇ, H.:Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, İstanbul 1988, s.155;YAVUZ, N.: Ayıplı İfa, 2.b., Ankara 2010, s. 107;KARAKAŞ, C.F.: Ticari Satımda Ayıp İhbarının Süresi ve Şekli, XXII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara 2006, s.172). Eğer alıcı iğfal edilmiş yani maldaki ayıp ondan bilerek saklanmış ise Kanunu öngördüğü çözüm satıcı bakımından ağırlaştırılmış bir sorumluluğu gerektirmektedir. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 200. maddesine (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 225. maddesine ) göre, alıcıyı iğfal etmiş olan satıcı, ayıbın kendisine vaktinde ihbar edilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz.
Ayıba ilişkin bu genel açıklamalardan sonra hemen belirtmek gerekir ki satıcının ayıptan sorumluluğuna da “ayıba karşı tekeffül” denmektedir. Ayıba karşı tekeffül şartlarının gerçekleşmesi durumunda alıcıya Borçlar Kanunu’nun 202 ve 203. maddelerinde seçimlik haklar tanınmıştır. Buna göre alıcı sözleşmeden dönebileceği gibi semenin indirilmesini ya da malın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini de isteyebilir. Tüketicinin korunmasına ilişkin düzenlemeler de alıcının malın onarılmasını isteme hakkına sahip olduğu da benimsenmiştir ( 6502 s. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.11/c).
Ayıba karşı tekeffüle ilişkin kuralların uygulanabilmesi için satıcının kusurlu olması şart değildir. Gerçekten de Borçlar Kanunu’nun 194 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre satıcı, ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.
Alıcı ihbar külfetini yerine getirmişse artık alıcının ayıpları bildiği ya da bilmesi gerektiği konusunda ispat yükü satıcıya aittir. Zira bu suretle satıcı yasal olarak kendisine düşen bir sorumluluğu reddetmektedir.
Somut olaya gelince; davacı, yanlar arasında yapılan taşınmaz satış sözleşmesi konusu bağımsız bölümde sonradan ortaya “gizli ayıplar” çıktığını ileri sürerek öncelikle satış sözleşmesinden döndüğünü bildirmiştir. Dava konusu bağımsız bölümün gizli ayıplı olduğu delil tespiti dosyasına sunulan bilirkişi raporu ve mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporuyla sabittir. Davacı da gizli ayıp nedeniyle Borçlar Kanunu’nun 202 inci maddesinden kaynaklanan seçim hakkını sözleşmeden dönme yolunda kullanmıştır. Hal böyle olunca mahkemece, davacının öncelikli talebi olan dönme isteminin değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken gizli ayıptan davalının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

O halde belirtilen bu maddi ve yasal olgular gözetildiğinde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.