“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı … bünyesinde bulunan hastanede taşeron şirketlerin işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalı T.C. … temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı T.C. … vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla
Çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9. HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Somut olayda; davacı vekili, dava dilekçesinde, davacının bilgi işlem elemanı olarak her gün 07.30 – 16.30 saatleri arasında çalışması gerekirken 7 – 8 saat fazla mesai yaparak çalışmak zorunda kaldığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuştur.
Davacı tanıkları, mesai saatleri konusundaki birbirinden farklı ifadelerle davacının çalışma saatleri konusunda beyanda bulunmuşlar, tanık …; günlük ortalama 1 saat fazla mesai yaptıklarını ancak bunun karşılığında cumartesi günü yarım günlük mesaiye gelmediklerini, tanık …; bir önceki firma döneminde bazen fazla mesai yapıldığını, tanık …; davacının fazla mesai yapmadığını, önceki firmalar döneminde fazla mesai yapıldığını, tanık …; davacının günlük normal mesai dışında bazen evrak olduğunda akşam 2 – 3 saat fazla mesai yaptığını, bunun da 4 yıl öncesine kadar yapıldığını bildirmişlerdir.
Hükme dayanak bilirkişi raporunda, herhangi bir açıklama yapılmaksızın ve Dairemizin fazla çalışma ücreti hesabında haftalık 45 saati geçen sürelerin hesaplanması gerektiği yönündeki yerleşik içtihatlarına aykırı olarak davacının günlük ortalama 1 saat fazla mesai yaptığını değerlendirilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının, bir kamu kurumu olan hastane iş yerinde mesai saatleri dahilinde çalıştığı ve olağan dışı fazla çalışma olgusunu ispatlayamadığı anlaşılmakla fazla çalışma ücreti talebinin ESAS NO : 2011/19927
reddi gerekirken çelişkili tanık beyanlarına itibarla düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup kararın bozulması gerekmiştir.
3- Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.
İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı Yasanın 59 uncu maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise, işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.
Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.
4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.
İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27 nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.
Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.
Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanununun 34 üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir.
(Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K.). Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.
Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.
İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından, izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır.
İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin, işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.
Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.
Somut olayda; hükme dayanak bilirkişi raporunda izin talep formlarında 2008 yılına ait 14 gün izin ücreti hesabında davacının kullandığı değerlendirilerek mahsup edildiği halde 2009 yılındaki 12 gün izin talebi dikkate alınmamıştır. Açıklanan nedenle hatalı bilirkişi raporuna itibarla izin ücreti bakımından verilen karar yerinde değildir.
4- Davalı T.C. … harçtan muaf olduğu halde yargılama giderleri içerisinde yer alan harçtan sorumlu tutulup tutulmadığının denetlenememesi hatalıdır.
5- Davacı vekilinin ıslah dilekçesinde kıdem tazminatına dava tarihinden itibaren faiz talep etmesine rağmen kıdem tazminatının ıslah ile artırılan kısmına da fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesi taleple bağlılık kuralına aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 08.09.2008-26.02.2014 tarihleri arası davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmesi ve haklarının verilmesi için … Noterliğinin 14.02.2014 02428 yevmiye sayılı ihtarını davalıya keşide ettiğini, ihtarına olumlu cevap verilmediği için iş akdini 26.02.2014 tarihinden itibaren haklı nedenle feshettiğini, müvekkilinin normal mesaisinin 08:00-18.00 saatleri arası olduğunu, kimi zaman çalışmalarının 19:00-20:00 saatlerine uzadığını, işyerinden en son kendisi çıktığı için çoğu zaman saat 20:00-21:00’lere kadar çalıştırıldığını, bazen Cumartesi ve Pazar günleri de işlerin olması sebebi ile amirleri tarafından çağrıldığını, hafta sonu çalışma ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin resmi ve dini tatillerde çalıştığı dönemler olduğunu, müvekkilinin davalı iş yerindeki brüt ücretinin 1.782,30 TL. net ücretinin 1.270,14 TL. olduğunu, maaş ödemelerinin … Bankası … Şubesinin 1184472017 sayılı hesabına ödendiğini belirterek ayrıntıları dava dilekçesinde yazılı alacaklardan toplam 25.285,40 TL’nin faiz, masraf ve ücreti vekaletle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; usul kaidelerine göre davacının belirsiz alacak davası açamayacağını, davacının müvekkili Banka bünyesinde, 08.09.2008 tarihinde işe başladığını, 26.02.2014, 27.02.2014 ve 28.02.2014 tarihlerinde izin almaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına üç iş günü işe gelmediğini, bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca iş akdinin 28.02.2014 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacının fazla çalışma yapmış olduğu dönemlerde, bu çalışması ile ilgili olarak fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini, ücret bordrosunda fazla çalışma sütununun bulunması halinde, bordroya ihtirazi kayıt koymayan işçinin sonradan fazla çalışma ücreti talep edemeyeceğini, davacıya yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat hafta tatili verildiğini, o günün ücretinin de tam olarak ödendiğini, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmasının olmadığını, davacının tatil ücreti alacağı bulunmadığını, İş Kanunu’nun işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 24. maddesinde, işçinin fazla mesai ücretinin ödenmemesi derhal fesih hakkını doğuran bir hal olarak belirtilmediğini, bu halin varlığı ileri sürülerek sözleşmenin feshedilmesinin haksız fesih olarak kabul edilmesi gerekeceğini, davacının keşide ettiği ihtarnamede de ihtarnamede iş akdini haklı nedenle derhal feshettiğine dair herhangi bir ifade bulunmadığını, dava dilekçesinde, kıdem tazminatının ve diğer alacaklarının son brüt ücret üzerinden hesaplanması talep edildiğini, davacının müvekkili Banka’dan alacağı bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla aksi düşüncenin benimsenmesi halinde fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin hesaplanmasında çalışmanın gerçekleştiği dönemlerdeki ücretin esas alınması gerekeceğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece dosyadaki bilgi, belgelere ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı ve bordrodaki fazla mesai, ödemelerinin dışlanıp dışlanmayacağı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını ve hafta tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve hafta tatili alacağının ödendiği varsayılır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ve tatil alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı ve hafta tatili çalışmalarını yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ve tatil ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma ve tatil çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır
Dairemiz uygulamasına göre işçinin imzasını taşıyan ve fazla mesai ve hafta tatili tahakkuku içeren bordro dönemlerinin fazla mesai ve hafta tatili hesabından dışlanması gerekirken, tahakkuk içerse bile imza taşımayan bordroların karşılığının işçinin banka hesabına ödenmesi halinde dışlama yapılmayıp, miktar olarak mahsup yapılmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki imzalı bordrolarda fazla mesai tahakkuklarının bir kısmının dışlandığı tahakkuk bulunan diğer aylara ilişkin her hangi bir gerekçe bildirilmeden hesaplamaya dahil edildiği anlaşılmakla, fazla mesai tahakkuku yapılıp davacıya ödendiği anlaşılan ayların yukarıda açıklandığı üzere fazla mesai hesabından dışlanması, tahakkuk içerse bile imza taşımayan bordroların karşılığının işçinin banka hesabına ödenmesi halinde miktar olarak mahsup yapılması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
3- Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nca (BDDK) 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 71’inci maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi hükmü uyarınca 29.05.2015 tarihi itibarıyla  TMSF’ye devredilen Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 140. maddesi gereği harçtan muaf olduğunun gözetilmemesi de ayrıca hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 24.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İstanbul 31. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkili işçinin adi ortaklığı oluşturan davalıların 3. havalimanı projesinde çalıştığını, SGK primlerinin gün sayısının eksik yatırıldığını, şantiyede yatılı kaldığını, kamp yeri ile şantiye arası servis hizmeti sağlandığını, 3 öğün yemek / kahvaltının karşılandığını, iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz feshedildiğini, çalışma saatlerinin 07.30-18.00 saatleri arası olduğunu, davacının ise 07.00-20.00/21.00/22.00 saatlerine kadar çalıştğını, haftanın 7 günü ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken ücretin ödenmediğini, çalışmadığı gün kadar kesinti yapıldığını, izinlerini kullanamadığını, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının temerrüt tarihinden itibaren hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili davacının … Yapı Şirket çalışanı olduğunu davanın ihbar edilmesi gerektiğini, husumet yönünden davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu ve iş sözleşmesinin davalı işverenlik tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalıların istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 ve 355. maddeleri gereğince Ayrı Ayrı Esastan Reddine, davacının ıslah nedeni ile reddedilen alacaklarının Mahkemece takdiri indirim yapılmasından kaynaklandığı gözetilmeden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olduğundan davacı vekilinin bu husustaki istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında kıdem tazminatına esas ücrete dahil edilen yol ücreti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.
Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, tazminata esas giydirilmiş brüt ücret tespitinde işçinin işyerinde konaklaması ve servis karşılığı olarak belli bir miktar eklenerek hesaplamaya gidilmiştir. Konaklama ücretinin tazminata esas ücrete eklenmesi isabetli ise de, davacının işverence sağlanan kamp alanında konakladığı, işveren tarafından temin edilen araçlar ile kamp alanından şantiye alanına götürüldüğü anlaşılmakla, 1475 sayılı Kanun 14/11 maddesinde sözü edilen ücret eki niteliğinde bir menfaaat sözkonusu değildir. Davacının evinden işyerine taşınması sözkonusu olmayıp bu anlamda işçiye sağlanmış bir menfaat niteliğinde olmadığından kamp alanından şantiye alanına sevk sebebi ile belli bir miktar yol ücreti ekleyerek tazminata esas ücretin tespiti hatalı olup konaklama ve yemek ücreti ilavesi ile hesaplama yapılması yönünden kararın bozulması gerekmiştir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi dava dilekçesinde günlük mesai saatlerinin 07.30-18.00 saatleri arası olduğunu ancak her gün 07.00- 20.00/21.00/22.00 saatleri arası çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın yedi günü 08.00-21.00 arası çalıştığı tespiti ile haftalık 28 saat üzerinden fazla çalışma ücret alacağı hesaplanarak mahkemece indirime gidilmek sureti ile karar verilmiştir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları günlük normal mesainin 08.00-18.00 arası olduğunu, davacı tanığı … “hemen hemen her gün 21.00/22.00ye kadar” çalışıldığını açıklamıştır. Davacı tanıklarının beyanları her gün saat 21.00 ‘e kadar çalışma olgusunu ispatı için yeterli olmayıp davacının dava dilekçesindeki anlatımı ile bağlı kalınarak günlük mesainin 20.00 de sona erdiği kabul edilmeli, mesainin 08.00-20.00 saatleri arasında olduğu tespiti ile ara dinlenme düşülerek davacının haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile hesaplamaya gidilmeli, istek ile ilgili hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.