“İçtihat Metni”

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : . Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE
MAHKEMESİ :. İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirketlerden … Perde A.Ş. de pazarlama elemanı olarak çalışmaya başladığını 2013 yılında bayi sorumlusu olduğunu 01.03.2014 tarihinden itibaren bayileri denetlediğini, … Perde Şirketi ortaklarının 01.05.2014 tarihinde ortaklıktan ayrılacak olması nedeniyle 21.04.2014 tarihinden itibaren İzmir’ de çalışmaya ve yaşamaya başladığını, ailesini ise Temmuz ayına kadar getirmediğini, şirketin 22.09.2014 tarihinde resmi olarak İstanbuldan çıkışını verdiğini, şirket tarafından haklarının ihlal edildiğini, tüm bayilerin İstanbul merkez … Perde A.Ş. den yönetildiğini, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmadan 21.01.2015 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekilleri ayrı ayrı iş güvencesinden yararlanma koşullarının oluşmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının, Davalı … Perde İth. İhr. A.Ş iş yerinde 14/12/2010-22/09/2014 tarihleri arasında, … Pazarlama Mefruşat Teks. Gıda. Tur. İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti iş yerinde 23/09/2014-10/01/2015 tarihleri arasında olmak üzere kesintisiz olarak belirsiz süreli hizmet akdi kapsamında pazarlama ve idari işler görevi ile çalıştığı, Ticaret sicil kayıtları, tanık beyanları ve dosya kapsamına göre davalı şirketler arasında organik ve fiili bağ olduğu anlaşılmakla davacının yaptığı iş, çalışma süresi, fesih tarihinde iş yerlerinde toplam çalışan işçi sayısı yönünden davada 4857 sayılı Yasanın 18. maddesinde belirtilen işe iade davası açılması koşullarının gerçekleştiği, davalı taraflarca hak düşürücü süre itirazında bulunulmuş isede, davalı işveren … Pazarlama şirketi tarafından cevap dilekçesi ile feshin 10/01/2015 tarihinde yapıldığının iddia edilmesi, feshin tebliğine dair belge sunulmamış olması, davacı tarafça feshin 21.01.2015 tarihinde öğrenildiğinin ileri sürülmesi nedeniyle mahkememizce yargılama aşamasında feshin tebliğine ilişkin belgelerin sunulması için davalı … Pazarlama vekiline meşruhatlı tebliğ yapılması üzerine dosyaya davacının 10/01/2015 tarihli fesih tebliğini almadığı yönünde gıyabında düzenlenmiş tutanak sunulmuş ise de, sonradan sunulan tutanakta davacının herhangi bir beyan veya imzası olmayıp tutanakların her zaman düzenlenebilecek belgelerden olduğu sebebiyle itibar edilmeyip, davacı tarafın fesihten 21/02/2015 tarihinde haberdar olduğu şeklindeki beyanı ( davalı tarafın işyeri kayıtları içinde sunulan e-mail yazışmalarında fesihten söz edilmiş ise de yazışmaların 15/01/2015 tarihine ilişkin olduğu) ve davanın 12/02/2015 tarihinde açılması karşısında davada 1 aylık yasal hak düşürücü sürenin geçmediği, fesih bildiriminde sebep bildirilmemiş olması nedeniyle fesih bildiriminin yasadaki usule uygun olmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesi ile tazminatlardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı … Perde ve Sistemleri İthalat ve İhracat A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, her iki davalı şirketin ortaklık yapıları, faaliyet konuları, faaliyet adreslerinin farklı olduğu, aralarında organik bağ bulunmadığı, ayrı tüzel kişilikler olduğu, davacıyı birlikte istihdam etmedikleri, davalı … Pazarlama Mefruşat Teks. Gıda Tur. İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.’nin diğer davalı … Perde ve Sistemleri İthalat ve İhracat A.Ş.’nin bayisi olarak faaliyet gösterdiği, davacının … Perde A.Ş.’den diğer davalı … Pazarlama’ya iş sözleşmesinin devri sureti ile geçtiğine dair de bir delil bulunmadığı, davacının … Perde ve Sistemleri İthalat ve İhracat A.Ş.’deki çalışmasının 22/09/2014 tarihinde tazminatları da ödenmek sureti ile son bulduğu, iş bu davanın 12/02/2015 tarihinde açılmakla süresinde olmadığı, diğer davalı … Pazarlama Mefruşat Teks. Gıda Tur. İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.’ndeki çalışmasının 6 aydan az olduğu, ayrıca bu şirkette çalışan işçi sayısının 30’un altında bulunduğu, yine bu davalı yönünden iş akdinin işverence sözlü olarak feshedildiğini davacının 09/01/2015 tarihinde öğrendiğini işverene gönderdiği e-mailde zikrettiği, bu davalı yönünden de işe iade davası açma koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, … Perde ve Sistemleri İthalat ve İhracat A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar yasal süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Bölge Adliye Mahkemesince davacının davalı … Pazarlama Mefruşat Teks. Gıda Tur. İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.’ndeki çalışmasının 6 aydan az olduğu, ayrıca bu şirkette çalışan işçi sayısının 30’un altında bulunduğu, yine bu davalı yönünden iş akdinin işverence sözlü olarak feshedildiğini davacının 09/01/2015 tarihinde öğrendiğini işverene gönderdiği e-mailde zikrettiği, bu davalı yönünden de işe iade davası açma koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
Dosya kapsamına göre davacı 2013/3 ayında bayi sorumlusu olarak çalışmaya başlamış ve 25-28/03/2014 tarihinde Ankara Bayi ziyaretleriyle ilgili raporunu işverene sunmuştur. Ardından fiilen İzmir’de çalışmaya devam ettiği ve davalı … Paz. Ltd. Şti’nin işyeri tescil adresine mernis kaydını aldırarak İzmirdeki … Pa. Mef.Ltd. Ştinde çalışmaya başladığı bu çalışmasını ise 15.01.2015 tarihine kadar sürdürdüğü dosyadaki bilgi ve belgelerden ( 2014/4 bayi cari kayıtları ve e-mailler) anlaşılmaktadır. 6 aylık kıdem yönünden fiili çalışma süresi göz önüne alındığında sorun yoktur. Ayrıca 1 aylık hak düşürücü dava açma süresi yönünden ise e-mail yazışmalarının 15/01/2015 tarihine ilişkin olduğu ve e-mail kaydında 12.01.2015 tarihinde işyerinde çalıştığının da ifade edildiği, davanın 12/02/2015 tarihinde açılması karşısında davada 1 aylık yasal hak düşürücü sürenin de geçmediği anlaşılmaktadır. Dosyada davalı … Paz. Ltd. Şti’ ne ait Türkiye çapında fesih tarihinde kaç işçi çalıştırdığına dair kayıtlar dosya içeriğinde bulunmamaktadır.
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi- mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.
Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. Dosya içeriğine göre; davalı … Paz. Ltd. Şti. … Perde A.Ş.’nin bayiidir. 30 işçi şartının sağlanıp sağlanmadığı açısından araştırma yapılması için hükmün bozulması gerekmiştir.
Mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler ışığında araştırma yapılarak, Türkiye çapında fesih tarihinde davalı … Pazarlama Mefruşat Teks. Gıda. Tur. İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti’ nin davacının çalıştığı işkolu ile aynı işkoluna tabi işyerlerindeki işçi sayısının otuz ve üzerinde olup olmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu yön gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
Sonuç : Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.03.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işi, iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuşur.
Davlı işveren, işyerinde yapılan iç denetimde, davacının şirketin davranış kurallarına ve genel iş ilkelerine aykırı olarak müşterilerin hesaplarında oynamalar yaptığını savunması ile bunu kabul ettiği bu nedenle sözleşmesinin feshedilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece sonuç olarak eyleme katılan muhasebe elemanı hakkında bir işlem yapılmamış olmasının eşitliğe aykırı olduğu ve eylem ile ceza arasında oransızlık bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiştir.
4857 sayılı Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işinin işletmenin bütünü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütünü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.
İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce, işletmenin bütün sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinden genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütünü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.
İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütünü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütünü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütünü sevk ve idare edenlerin 18’nci madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta Genel Müdür’ün hemen altında Finans Müdürü olarak çalışan ve emri altında Finans Depertmanı, IT Koordinatör, Kredi Süpervizörü birimleri bulunan davacının işveren vekili yardımcısı olduğu anlaşıldığından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayacağından işe iade davacı açamaz.
Belirtilen nedenlerle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Yerel mahkemenin yukarıda atrih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığında yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak 27.10.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 02.01.2015 tarihinde restoran müdürü olarak işe başladığını, işe başlamasıyla birlikte üzerine yüklenen sorumluluğunu eksiksiz yerine getirmekte iken hiçbir haklı neden gösterilmeksizin ve yazılı belgeye dayanılmadan 30.08.2015 tarihinde iş akdinin usul ve yasaya aykırı şekilde sözlü olarak feshedildiğini, hak ettiği ihbar tazminatının ödendiğini, iş akdinin feshinin ardından işverenle görüşüp devam etmek istediğini ilettiğini, davalı tarafın bunu kabul etmediğini iddia ederek feshin geçersizliğine davacının işe iadesine hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının davalı işverenlikte 01.07.2015 – 30.08.2015 tarihleri arasında 6 aydan az süreyle çalıştığını, çalışma süresi itibarıyla işbu davayı açabilme şartlarının oluşmadığını, gerek davacının çalıştığı dönemde gerekse iş akdinin feshedildiği dönemde davalı işyerindeki personel sayısının 30’un altında olduğunu personel sayısı itibarıyla da işbu davayı açabilme şartlarının oluşmadığını, davacının iş akdinin davalı işverenlikçe haklı nedenle feshedildiğini, iş disiplinine aykırı davranışları, satın alınan ürünlerde stoklar arasında sürekli fark çıkması, teslim alınan ürünlerin sayım ve kayıt işlemlerini düzenli tutmaması nedeniyle birkaç kez uyarıldığını ve uyarılmasına rağmen bu çalışma biçimini sürdürmesi üzerine iş akdinin 30.08.2015 tarihinde sona erdirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, işyerinde 30 dan az işçi çalıştığı ve işe iade davasının şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 24/04/2017 Tarih, 2016/10466 Esas ve 2017/7116 Karar sayılı ilamıyla, davalı işyerinde çalışan işçi sayısının tespiti bakımından yapılan araştırmanın eksik olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasında davalı işyerinde fesih tarihinde 30 işçi çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), tarım ve orman işinde çalışan bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır. Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Diğer taraftan organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.
Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme(haklarının alınmasını engelleme-iş güvencesi hükümlerinden yararlandırmama), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil söz konusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.
Organik bağ veya faaliyeti farklı olsa bile birlikte istihdam da tüm işverenlere hizmet veren işçiler ile geçişleri yapılan işçiler yönünden iş kolunun aynı olmasına gerek yoktur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümleri (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı resen araştırılmalıdır. Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanmalıdır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacı davalı işyerinde 02/01/2015 -1.7.2015 tarihleri arasında dava dışı … şirketinde çalışmış, 1.7.2015 -30/08/2015 tarihleri arasında ise davalı şirkette çalışmıştır. Davacının çalıştığı … Gıdaya ait işyeri çalışanlarıyla birlikte davalı şirket tarafından devralınmış olup davacı çalışmasına kesintisiz bir şekilde devam etmiştir.
Bozma sonrasında getirilen belgeler ve bilirkişi raporu incelendiğinde davalı şirkete ait 2 şubenin bulunduğu, Atakent Kırlangıç Sokakta faaliyet gösteren işyerinde … Gıda ile olan franshising sözleşmesinin sona ermesinden sonra dava dışı … gıda ile yapılan sözleşme ile ‘fırınsanatı” markasının kullanılmaya başlandığı, bu şubede fesih tarihinde 14 işçinin çalıştığı, davalı şirkete ait Atakent’teki diğer şubede ise 12 çalışanın bulunduğu görülmektedir. Ayrıca dava dışı … Gıda isimli şirket ile davalı şirketin ortaklarının aynı olduğu gerekçesiyle 30 işçi sayısının tespitinde bu şirketin de çalışanlarının dikkate alınması gerektiği iddia olunmuştur. Bu şirketin davalı şirketle ortaklarının aynı olduğu ancak Yaşar Gıda isimli şirketle yaptığı franchising anlaşmasıyla “…” ünvanıyla farklı bir isim altında işletmesini çalıştırdığı görülmektedir.
Somut olayda davacının franchising anlaşması yöntemiyle işletilen ve çalıştığı “fırınsanatı” adlı işyeri davalı …’ya ait olup yine franchising yöntemiyle işletilen “…” ünvanlı işyeri ise … Gıda ünvanlı dava dışı bir şirkete aittir. Davacının hem … Gıda’ya hem de … Gıda’ya ait işyerlerine birlikte hizmet verdiğine ilişkin iddia veya veri yoktur.
Her iki şirketin ortaklarının aynı olması tek başına organik bağın varlığı için yeterli değildir. Farklı şirketler aynı işveren olarak kabul edilemeyeceğine göre … Gıda ve … Gıda şirketlerinin işçileri işe iade davasında 30 işçi şartı bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Davacı işçinin işvereni olan … Gıda’nın fesih tarihi itibariyle işçi sayısı otuzun altında olduğundan şartları bulunmayan işe iade davasının reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Bu nedenle mahkemenin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Alınması gereken 54,40 TL karar-ilam harcından 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile 17,70 TL bakiye karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 3.400,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 01/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2014/6195 E.  ,  2014/17888 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İSTANBUL 1. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/11/2013
NUMARASI : 2012/508-2013/748


DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirkette uçuş planlama ve ticaret müdürü olarak çalışmakta iken iş akdinin geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiğini, davalı şirketin N. Holding’e bağlı bir grup firması olduğunu, davalı şirket ile diğer şirketlerin birlikte değerlendirilerek 30 işçi şartının belirlenmesi gerektiğini iddia ederek, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili; davacının iş akdinin feshedildiği tarihte davalı şirketteki çalışan sayısının 18 olduğunu, çalışan sayısı yönünden dava şartının gerçekleşmediğini, N. Havacılık A.Ş’nin N. Holding’e bağlı bir şirket olmakla birlikte ayrı tüzel kişiliği bulunduğunu, birlikte istihdamında söz konusu olmadığını, N. Havacılık AŞ’nin diğer grup firmalarına ücreti mukabilinde hizmet verdiği bununda faturalarla sabit olduğu, davacının iş akdinin şirket bünyesindeki 2 adet uçaktan birinin satılması ve bu nedenle davacının çalıştığı pozisyonun kapatılmasına karar verilmesi nedeni ile geçerli olarak feshedildiğini savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece; davalı şirkette çalışan sayısı 30’un altında olsa da, davacının holdinge ait binada ve holding bünyesindeki B. Turizm’e ait ait iş yerindeki bir odada çalıştığı, davalı şirketin idari, mali ve personel işlerinin dava dışı N.Holding tarafından gerçekleştirildiği, davalı şirket ile dava dışı N.Holding arasında organik bağın bulunduğu bu nedenle iş yerinde 30’dan fazla işçinin çalıştığı, feshih sebebi olarak bildirilen uçak satış işleminin ise henüz gerçekleşmemiş olması gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Ç)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
D)Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır.( Mues,W.M./Esisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber,J., Kündigungsrecht, Teil 2, Rz.75, s:293). Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy¬gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Somut olayda; fesih tarihi itibari ile davalı şirkete ait aynı iş kolundaki toplam işçi sayısının 18 olduğu anlaşılmaktadır. Aynı gruba ait olsalar da farklı tüzel kişilere ait iş yerlerindeki işçi sayısının iş güvencesi kapsamına girme bakımından göz önünde bulundurulması mümkün değildir. Başka bir anlatımla salt aralarında organik bağ bulunduğundan hareketle gruba ait şirketlerde çalışan işçilerin 30 işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması doğru değildir. Davacı işçinin gruba ait şirketlerce birlikte çalıştırıldığı iddiası da ispatlanamamıştır. Davalı şirketçe, holding bünyesindeki diğer şirketlere ücreti mukabilinde uçuş hizmetleri verildiği anlaşılmakta olup, bu durumun birlikte istihdam olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Dolayısı ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanmanın ön şartı olan iş yerinde 30 veya daha fazla işçi çalışma koşulu gerçekleşmediğinden, davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 140.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 03.06.2014 oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından verilen 15.03.2019 tarihli dilekçede; Dairemizin 18.02.2019 tarihli ve 2019/462 E.-2019/3831 K. sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Mahkemece bozma karar gereğinin eksik yerine getirildiği gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalılardan … Bakım Müdürlüğü’ne bağlı işyerinde bakım teknisyeni olarak 13/01/1986 tarihinden iş akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiği 23/05/2009 tarihine kadar ara vermeksizin çalıştığını, daha sonra aynı işyerinde 08/02/2010 tarihinde tekrar işe başladığını, ancak iş akdinin 05/08/2014 tarihinde tekrar haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, davalıya ait tüm makinelerin bakımlarını yaptığını, 2009 yılından sonra davalı …’ın düşük ücretle işçi çalıştırmak, daha az vergi ve SSK primi ödeyebilmek için taşeron firmalarla muvazaalı sözleşmeler yaptığını, davacının davalı işyerinde 08/02/2010 tarihinden iş akdinin feshedildiği 05/08/2014 tarihine kadar davalının kendi kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığını, davalı … Projenin sahibinin …’dan emekli işçi olduğunu, davalının davalı … ile muvazaalı sözleşme yaptığını, bu sözleşme öncesinde ticari alanda makine bakımından hiçbir uzmanlığı ve tecrübesi bulunmadığını, davalı tarafından fesih bildiriminin yapılmadığını, feshin sözlü olarak bildirildiğini, yazılı savunmasının alınmadığını iddia ederek davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunun ve davacının işe girdiği tarihten itibaren davalılardan … A.Ş.’nin işçisi olduğunun tespitine, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin … Genel Müdürlüğündeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili, davanın otuz ve daha fazla işçi çalıştırma şartına uymadığını, davanın 1 aylık süre içinde açılmadığını, Şirketin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının davalı … Müh. Oto. Sist. İnş. Ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin işçisi olduğunu, Şirket ile davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, muvazaa iddiasının da doğru olmadığını, Şirketin kadrolu elemanları ile birlikte aynı işte çalışmasına ilişkin iddianın da doğru olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … Müh. Oto. Sist. İnş. Ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bozmaya uyarak, makine mühendisi, endüstri mühendisi ve hukukçu bilirkişide oluşan heyet ile keşfe gidilerek alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından yapılan bakım – onarım işinin, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan yardımcı iş olduğuna, … Şirketi ile diğer davalı … Ltd. Şti.’nin çalışma atölyelerinin birbirlerinden bağımsız, ayrı yerde olduklarına, … şirketinin faaliyet konusunun … şirketinde yaptığı işlerle uyumlu olduğuna, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin alt işveren – asıl işveren ilişkisine dayalı olduğuna dair rapor verildiği, alınan bu bilirkişi raporuna göre davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğu, bu ilişkinin muvazaaya dayanmadığı kabul edilerek davacı tarafın davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasına dayalı davacının davalı … A.Ş. işçisi olduğunun tespiti ile bu davalıda işe iadesi yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kap­samı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işye­rinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy­gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta; davacı işe girdiği tarihten itibaren davalılardan … A.Ş.’nin işçisi olduğunun tespitine, feshin geçersizliğine ve … Genel Müdürlüğü’ndeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiş, Mahkeme de ilk kararı ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın davalı … hakkında kabulüne, davalı … PROJE MÜH. LTD. ŞTİ. hakkında ise reddine karar verilmiştir. Bu kararın temyizi üzerine de Dairemizce sadece davalılar arasındaki muvazaaya ilişkin kabulün eksik incelemeye dayalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Bu durumda feshin geçersizliğine ilişin mahkeme kabulü kesinleşmiş olup, bu yönüyle davacı lehine usulü kazanılmış hak da oluşmuştur.
Bozmaya uyarak yapılan yargılama sonunda ise Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğu, bu ilişkinin muvazaaya dayanmadığı gerekçesiyle davanın tamamen reddine karar verilmiş ise de saptanan bu olgu davacının davalılardan … A.Ş.’nin işçisi olduğuna ilişkin tespit ile buna bağlı iade talebine etkili olup, alt işverene iadesinin değerlendirilmesine engel değildir.
Bu safhada Mahkemece yapılacak iş, davalı alt işverenlikte fesih bildiriminin yapıldığı tarihte 30 işçi sayı şartının bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre davacının alt işverenlik nezdindeki işine iade edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle bozma ilamı gereğinin eksik yerine getirilmesi tekrar bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.