ESAS NO:2008/35469

KARAR NO:2010/26731

TARİHİ:04/10/2010

ÖZETİ Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/11- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır

Yaklaşık beş yıldır aynı işyerinde çalışan bir işçinin kazanımlarını yok sayarak işini terk etmesi ve hemen on gün kadar sonra da dava açması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalının tevilli kabulünden, davacı tanığının ifadesinden Cemal Samar’ın işçi çıkartma yetkisini fiilen kullandığı ve işverenin de buna göz yumduğu anlaşıldığından, tanığın ifadesinde geçen işçi ve olayın gerçek olup olmadığı ve adı geçen tarafından işten çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmadan, işe kendi isteği ile devamsızlık yaptığı kabul edilerek kıdem tazminatı isteğinin eksik inceleme ve araştırma ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

DAVA                         :Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Y. Tekbaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur(Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/ 21656 E, 2008/ 18647 K.) .

İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkânı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/11- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.

Somut olayda, davacı işçi işyerinde müdür olan Cemal Şamar tarafından 11.7.2007 tarihinde işten çıkarıldığını iddia etmektedir.

Davalı işveren, adı geçenin müdür yada işçi olmadığını, işyerindeki makinelerin kontrolü için zaman, zaman işyerine gelen bir makine mühendisi olduğunu, davacının 11.7.2007 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığını, çekilen ihtara rağmen işbaşı yapmadığını bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.

Davacı tanığı, Alev İşi doğru, davacının ismini verdiği diğer bir işçi ile kavga ettiği için, işyerinde Müdür olan Cemal Şamar tarafından ikisinin de işten çıkarıldığını mahkeme ifadesinde beyan etmiştir.

Yaklaşık beş yıldır aynı işyerinde çalışan bir işçinin kazanımlarını yok sayarak işini terk etmesi ve hemen on gün kadar sonra da dava açması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalının tevilli kabulünden, davacı tanığının ifadesinden Cemal Samar’ın işçi çıkartma yetkisini fiilen kullandığı ve  işverenin de buna göz yumduğu anlaşıldığından, tanığın ifadesinde geçen işçi ve olayın gerçek olup olmadığı ve adı geçen tarafından işten çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmadan, işe kendi isteği ile devamsızlık yaptığı kabul edilerek kıdem tazminatı isteğinin eksik inceleme ve araştırma ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:   Temyiz   olunan   kararın   yukarıda   yazılı    sebepten    BOZULMASINA,  peşin  alınan  temyiz  harcının  istek  halinde  ilgiliye  iadesine,  4.10.2010   gününde   oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 12.11.2013 günü evlendiğini, bu sebeple işyerinden 3 gün izin aldığını, işyerine gittiğinde ise iş akdinin feshedildiğini öğrendiğini, feshin haksız olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının izin almadan ve haber vermeden peş peşe 5 iş günü işe gelmediğini, evlilik yapan bir işçiye izin verilip peşinden devamsızlık tutanağı tutulmasının kesinlikle mümkün olmadığını, öğrendikleri kadarıyla davacının nişanlısından başka bir kişiyle kaçması nedeniyle işe devamsızlık yaptığını, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece 12.11.2013 günü davacının evlendiği anlaşıldığından devamsızlık olsa bile bunun haklı bir sebebe dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen iş günlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığın gerçekleştiği günün bulunmaması halinde, son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
Somut uyuşmazlıkta; davacının 2013 Kasım ayının 7,8,9,11 ve 12’nci günleri olmak üzere peş peşe 5 iş günü işe gelmediğine dair mümziileri bölüm şefi Ünal, bölüm müdürü İlker ve personel işleri uzmanı Nesrin’in davalı … olarak dinlendiği tutanaklar ile işverence devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedildiğinin davacıya bildirildiği … 40. Noterliği’nin 12.11.2013 tarih ve 27230 yevmiye numaralı ihtarnamesi dosyada mevcuttur. Davacı taraf belirtilen günler evlilik nedeniyle işverenin bilgisi dahilinde işyerine gelmediğini, bir nevi izin kullandığını savunmaktadır.
Ancak davalı tanıkları, davacının evleneceğini bildiklerini fakat davacının izinli olmayıp haber vermeden işyerine gelmediğini, davacının devamsızlık yaptığı süre içinde kendisine ulaşamadıklarını, farklı kişilerden davacının nişanlısını bırakıp başka biri ile kaçtığını öğrendiklerini, iş akdi feshedildikten sonra davacının işyerine gelerek evlilik cüzdanını gösterip gelmediği sürelerde izinli sayılmayı talep ettiğini beyan etmişlerdir.
Davacıya evlilik nedeniyle izin verilip peşinden devamsızlık nedeniyle işten çıkarıldığını duyduklarını beyan eden davacı tanıkları Melehat ve Ertuğrul’un ise davacının iş akdi sona erdiğinde işyerinde bulunmadıkları kendi ifadeleri ile sabit olup bu tanıklar davacıdan duyduklarını aktarmaktadır.
Bu sebeplerle fesih tarihinde işyerinde bulunan, her biri davacının silsile ile amiri konumundaki davalı tanıklarının beyanlarına üstünlük tanınıp iş akdinin işverence devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 17/12/2018 günü oybirliği ile karar verildi.