“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, İhbar ve işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücret,
sosyal hak ve kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı,kesinleşen işe iade davası sonucunda işe başlatılmadığını ileri sürerek,fark kıdem tazminatı ile işe iade davasında belirlenen ücret ve tazminat alacakları isteğinde bulunmuştur.
Davalı,davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece,davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının işe başlama tarihi çekişmelidir.
Bilirkişi raporunda fark ihbar ve kıdem tazminatı alacağı seçenekli olarak hesaplanmış olup,karar gerekçesinde hangi seçeneğin kabul edildiği açıklanmadan talebe bağlı olarak hüküm kurulmuştur.
Davacının işe giriş tarihi ve çalışma süresinin belirlenmesi sonucu, fark ihbar ve kıdem tazminatı alacağına karar verilmelidir.Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.
3- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret,ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Bahsi geçen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/ 30092 E, 2008/ 31546 K).
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2008/ 32727 E, 2008/ 31214 K).
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.
Somut olayda,mahkemece boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sosyal hak alacağı,fark kıdem tazminatı alacağına geçersiz fesih tarihinden sonraki dört aylık sürenin sonu olan 28.6.2006 tarihinden itibaren,ihbar tazminatı ve işe başlatmama tazminatına da fesih tarihi olan 24.5.2007 tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür.
Davacı,işe iadesi için başvuruda bulunurken boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sosyal haklarını da talep etmiş olmakla davalıyı temerrüde düşürmüştür.
Bu nedenle yukarda açıklanan esaslara göre boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sosyal haklara temerrüt tarihi olan 30.4.2007 tarihinden itibaren,kıdem tazminatına da fesih tarihi olan 24.5.2007 tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 5.2.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Ankara 9. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatına dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili kuruma verdiği emeklilik dilekçesi üzerine alınan karar doğrultusunda iş akdinin sona erdirildiğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesi tarafından davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
Davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/2 bendi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA, davacının yasal süre içinde başvurmasına rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve davacının emekliliğe hak kazandığı gerekçesi ile davacının dört aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 esas, 2008/7819 karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalıya ait işyerinde 15 yıldan fazla çalıştığı, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesince davacı işçinin fesih nedenine ve emekliliğe hak kazandığı gerekçesi ile işe başlatmama tazminatının dört aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır.
Davacı işçinin emeklilikle ilgili sigorta primlerinin işçi hissesine isabet eden bölümünün ücretinden kesilmesi, çalıştığı süre içerisinde davalı işverene sağladığı katkı gözönüne alındığında işçiler arasında bu şekilde bir ayrım yapılmasının başta eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, kanunun yorumu ile sadece işçinin iş sözleşmesinin fesih nedeni ve kıdemi gözönüne alınarak işe başlatmama tazminatının belirlenebileceği, emeklilik nedeni ile iş sözleşmesinin feshi halinde dört aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ödeneceği yolunda bir açıklama bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre işe başlatmama tazminatının altı aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin altı aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 2.180,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 400,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
9-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 18.04.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2016/8224

K. 2019/19618

T. 12.11.2019

* İŞE İADEDEN KAYNAKLANAN İTİRAZIN İPTALİ İSTEMİ ( Olayda Geçersizliğine Karar Verilen Feshin Tarihinden Davacının İşe Davet Edildiği Tarihe Kadar Yaklaşık 3 Yıl Geçtiği/ Bu Arada Davacının Geçersizliğine Karar Verilen İşyeri Taşındığı ve Davacının Başvurusu Nedeniyle İşverence İşyerinin Nakledildiği Belirtilerek Bu Adrese Alacağı Ücret Belirtilmeden İşe Başlatılmak İstendiği – Davacı Tarafın Anılan Adreste Görev Yaptığı Birimin Bulunmadığını ve Aradan Geçen Sürede Zam Yapıldığını ve Başlatılacağı Ücretin de Bildirilmesini İstediği/İşçinin İlgili İşin Yürütüldüğü İşyerine Davet Edilmesinin Gerekli Olduğu )

* FARKLI YERDE VE EKSİK ÜCRETLE İŞE BAŞLATMA ( Davacı Reklam Koordinatörü Olup Geçersizliğine Karar Verilen Fesih Tarihindeki İşine ve Bu İşin Yürütüldüğü İşyerine Davet Edilmesinin Gerekli Olduğu/İşverenin İşe Davet Edildiği Yerin Şirket Merkezi Olup Reklam Bölümünün Kiralanan İşyerinde Olduğu ve Bu Durumun Şirketin Yönetimsel Kararı Olduğunu ve Davet Edildiği Yerde Başlaması Gerektiğini İhtar Ettiği – Asgari Ücrete Gelen Zam Oranı %34 Dolayındayken Davacının Sadece 2011 Yılında Yapılan %12 lik Zamla Başlatılacağının Belirtildiği/İşverenin İşe Davetinde Samimi Olmadığının Anlaşıldığı )

* KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI HESABI ( Olaya Göre İşverenin İşe Davetinde Samimi Olmadığı ve İşe Başlatmama Tarihinin Fesih Tarihi Kabul Edilerek Tazminat Hesabının Yapılması Keza Bu Tarihteki Mevduata Fiilen Uygulanan En Yüksek Faiz Oranı Bankalardan Araştırılarak Kıdem Tazminatı Yönünden İşlemiş Faizin Takip Tarihine Kadar Hesaplanarak Hüküm Altına Alınması Gerektiği – Davacı İşçinin İşe Başvuruda Samimi Olmadığı Gerekçesi ile Geçersizliği Kabul Edilen Fesih Tarihine Göre Tazminat Hesaplanarak Kabulü Hatalı Olduğundan Kararın Bozulması Gerektiği )

4857/m. 21

1475/m. 14

2004/m. 67

ÖZET : Dava, işe iadeden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Uyuşmazlıkta; geçersizliğine karar verilen feshin tarihi 26.06.2010 olup, davacının işe davet edildiği 01.04.2013 tarihine kadar yaklaşık 3 yıl geçmiştir. Bu arada davacının geçersizliğine karar verilen işyeri taşınmış, davacının başvurusu nedeniyle işverence işyerinin nakledildiği belirtilerek bu adrese alacağı ücret belirtilmeden işe başlatılmak istenmiştir. Davacı taraf anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini istemiştir.

Davalı işveren işe davet edildiği yerin Şirket merkezi olup, reklam bölümünün başka bir adreste kiralanan işyerinde olduğunu, bu durumun şirketin yönetimsel kararı olduğunu, davet edildiği yerde başlaması gerektiğini ihtar etmiştir. Davacı reklam koordinatörü olup, geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine ve bu işin yürütüldüğü işyerine davet edilmesi gereklidir. Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında yapılan %12 lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir.

Somut bu vakıalara göre işverenin işe davetinde samimi olmadığının ve işe başlatmama tarihinin fesih tarihi kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesabının yapılması keza bu tarihteki mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı bankalardan araştırılıp, belirlenerek kıdem tazminatı yönünden işlemiş faizin takip tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece davacı işçinin işe başvuruda samimi olmadığı gerekçesi ile geçersizliği kabul edilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp kabulü hatalı olup, açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin 26.06.2010 tarihinde haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, açmış olduğu işe iade davasında feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verildiğini ve temyiz incelemesinden geçerek kararın kesinleştiğini, müvekkilinin süresinde işe başlatılmasını talep etse de davalı işverenin samimi olmadığını ve davacıyı işe başlatma iradesinin bulunmadığını ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iddiasının aksine işe başlama talebinde samimi olmadığını, müvekkili şirket nezdinde satış koordinatörü unvanı ile aylık 3.400.00 TL.ücret ile çalışan davacıya gönderilen 05.04.2013 tarihli cevabi ihtarnamede fesih öncesi işine davet edildiği, 2011 yılında çalışan ücretlerine uygulanan %12 zam nedeni ile işe başlama tarihinde alacağı ücretin 3.808.00 TL. olacağı, davet edildiği adresin en son görev aldığı şirket merkez adresi olduğu, ihtarnamede sözü edilen Maslak adresinin ise, reklam bölümünde çalışanların müşteri çevresine yakınlığı sebebi ile şirket tarafından kiralanmış olduğu, ancak bu hususların şirketin yönetimsel kararı ile ilgili olup, davacının işe başlamamasına gerekçe teşkil etmeyeceği belirtilerek işe başlaması için 3 gün ek süre verilmesine rağmen davacının işe başlamadığını, bu nedenle işverence yapılan fesih geçerli bir fesih haline geldiğinden kıdem süresine 4 aylık sürenin ilavesi ile bakiye kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını, takibe konu alacaklar yargılamayı gerektirdiği gibi talep edilen faizin de fahiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D-) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Taraflar arasında feshin geçersizliği ve işe iade sonrası başvuran ve işe davet edilen davacının işe davetinin samimi olup olmadığı ve bu kapsamda işçinin başlayıp başlamaması uyuşmazlık konusudur.

4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9-232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun’un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 Sayılı Kanun ile 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 Sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 Sayılı Kanun’un 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; geçersizliğine karar verilen feshin tarihi 26.06.2010 olup, davacının işe davet edildiği 01.04.2013 tarihine kadar yaklaşık 3 yıl geçmiştir. Bu arada davacının geçersizliğine karar verilen işyeri taşınmış, davacının başvurusu nedeniyle işverence işyerinin nakledildiği belirtilerek bu adrese alacağı ücret belirtilmeden işe başlatılmak istenmiştir. Davacı taraf anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini istemiştir.

Davalı işveren sadece 2011 yılında %12 oranında zam yaptığı, işe davet edildiği yerin Şirket merkezi olup, reklam bölümünün başka bir adreste kiralanan işyerinde olduğunu, bu durumun şirketin yönetimsel kararı olduğunu, davet edildiği yerde başlaması gerektiğini ihtar etmiştir.

Davacı reklam koordinatörü olup, geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine ve bu işin yürütüldüğü işyerine davet edilmesi gereklidir.

Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında yapılan %12 lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir.

Somut bu vakıalara göre işverenin işe davetinde samimi olmadığının ve işe başlatmama tarihinin fesih tarihi kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesabının yapılması keza bu tarihteki mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı bankalardan araştırılıp, belirlenerek kıdem tazminatı yönünden işlemiş faizin takip tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece davacı işçinin işe başvuruda samimi olmadığı gerekçesi ile geçersizliği kabul edilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp kabulü hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.