“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkil davalı işyerinin mermer ocağında 29/09/2009 tarihinde davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti.’de işe başladığını, davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti., 2014 yılında … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile anlaşması neticesinde davacının sicil kaydı 19/05/2015 tarihine kadar bu şirkette işçi gösterildiğini, bu tarihten sonra yine davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. şirketinde sigortalı gösterilmeye devam edildiğini, ancak bu süreçte yani 19/05/2014 – 03/02/2015 tarihleri arasında çalıştığı yer, iş, çalışma koşulları, çalışma saatleri ve maaşının değişmediğini, ücretinin eksik ve düzensiz ödendiğini, işverenin işçiler arasında eşit davranmadığını, hizmet akdinin müvekkili davacı tarafından haklı nedenle sonlandırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, çocuk yardımı, kötü niyet tazminatı, eşit davranmama tazminatı ve vergi iadesi alacaklarını istemiştir.
Davalılar cevabının özeti:
Davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davada alacak kalemleri ayrı ayrı belirtilmemiş ve kısmi bir miktar olarak açıldığını, davacı müvekkilden hiçbir alacağı olmadığını, zamanaşımının gerçekleştiğini, belgelerle sabit olduğu üzere personele rahatlık olması bakımından hafta tatilinin işçinin isteği doğrultusunda kullandırıldığını, işçinin fazla veya eksik izin kullanımının bir sonraki ayda mahsup veya çalışma olarak dengelendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.Davalı … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının ilk olarak 29/09/2009 tarihinde davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti’de işe başladığını, daha sonra davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. , 2014 yılında …Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile anlaştığı ve davacının kaydının 19/05/2015 tarihinde davalı … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye aktarıldığı, 03/02/2015 tarihine kadar davalı … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’de işçi olarak çalıştığı iddia edilmiş ise de bu hususun gerçeği yansıtmadığını, … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Mayıs 2015 tarihinde S.K. tarafından devralındığını, davacının müvekkil şirkete ait işyerinde devirden önce 20/05/2014 -03/02/2016 tarihleri arasında çalıştığını, 03/02/2015 tarihinde istifa ettiğini, devirden önceki şirket yetkilileri tarafından 16/02/2015 tarihinde davacının Sosyal Güvenlik Kurumu çıkışının verildiğini, müvekkili ile diğer davalı ile hiçbir hukuki bağ bulunmadığını, davacının hizmet akdinin istifa ile sona erdiğini, zamanaşımı def’ini ileri sürdüklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.Mahkeme kararının özeti:Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, dava dilekçesinde davalı … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.05.2014 ile 03.02.2015 tarihleri arasındaki kıdem, ihbar, eşit davranmama tazminatını istediği, bilirkişinin 04.04.2016 havale tarihli raporu ve dosya kapsamından, davalı … Granit Mermercilik San. ve Tic. Ltd. Şti’nin sorumlu olmayacağının anlaşıldığı, tanık anlatımlarına göre hakkaniyet indirimi yapılmaması ve davalının eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiği kanaatine varıldığı gerekçesi ile ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti, çocuk yardımı, kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, davacı vekilinin süre tutum dilekçesi süresinde verilmiş ise de davalının temyizine cevapları da içeren gerekçeli temyiz dilekçesinin gerekçeli kararın tebliği tarihine nazaran süresinden sonra verilmesi, gerek süre tutum dilekçesinin gerekse gerekçeli temyiz dilekçesinin katılma yolu ile temyiz talebi içermemesi nedenleri ile davacı temyizi bakımından sadece Kanun’a açık aykırılık ve kamu düzeni bakımından yapılan incelemeye göre davacının tüm, davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti.’nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, asgari geçim indirimi alacağı bakımından;Mahkeme tarafından dava dilekçesindeki “vergi iadesi” alacağı talebi asgari geçim indirimi olarak yorumlanıp hüküm altına alınmıştır. Hükümde bu alacak kalemine “asgari geçim indirimi alacağı” denmesi gerekirken yanıltıcı şekilde “vergi iadesi” denmesi hatalıdır.Ayrıca, Mayıs/2014 ayı bordrosundaki asgari geçim indirimi alacağı dahil net ödenecek tahakkukun bankaya yatırıldığı görüldüğünden, bu durumun neticeten hükmedilecek alacak miktarı üzerindeki etkisinin irdelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
3- Ücret alacağı bakımından;
16/07/2015 tarihli “Haziran/2015 avans” açıklamalı fesih sonrası yapılan 1.500,00 TL ödemenin değerlendirilmemiş olması hatalıdır.Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca Hâkim’in davayı aydınlatma görevi kapsamında davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek kendisinden ve taraf vekillerinden bu ödeme hakkında açıklama alınmalı, bu ödemenin hükmedilecek alacak miktarına etkisi olup olmadığı irdelenerek sonuca gidilmelidir.
Ancak, Haziran/2015 ayı bordrosu imzasızdır. Haziran/2015 ayına dair başka ödeme de olup olmadığının tespiti bakımından ödeme yapılmış olabilecek aylar/tarihler davacı asıldan ve taraf vekillerinden sorulmalı, ödeme yapılmış olabilecek tüm ayların /tarihlerin banka kayıtları/ödemeleri/ davacıya yapılan ödemeler incelenmeli, parçalı, açıklamasız ödemelerin hangi aya ait olduğunun tespiti bakımından gerekirse inceleme önceki tarihlerden itibaren bordrolar ve banka karşılaştırılarak yapılarak mahsubu gereken miktar net bir şekilde tespitlenerek sonuca gidilmelidir.
4- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10’uncu ve 55’inci maddelerinde ifade edilmiş, 10’uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55’inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K). 4857 sayılı Yasanın 5 ‘inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir. Yasanın 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır. Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5’inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir.İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5’inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.Somut olayda ayrımcılık tazminatına hükmedilmiş olması bakımından;
Dosya kapsamındaki ödeme belgeleri, tanık beyanları gibi delillerde davacının zamanında yerine getirilmeyen haklarının, davacı ile aynı konumdaki diğer işçilerde zamanında yerine getirildiği ama davacının haklarının yerine getirilmediği yönünde bir sübut bulunmamaktadır. Kaldı ki, ayrımcılık tazminatına hükmedilebilmesi için ayrımcılığın dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayanması gerekir. Oysa dosya kapsamında davacıya dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplerle ayrımcılık yapıldığına dair delil de bulunmamaktadır.Dava dilekçesinde, davacıya fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacakları ödenmezken başka işçilere ödendiği, maaşları geç ödenirken başka işçilere zamanında ödendiği, 01/09/2014 öncesinde başkaları hafta tatili kullanırken davacının kullanmadığı, izne ihtiyacı olunca yıllık izninden düşüldüğü düşüldüğü, başka işçilere zam yapıldığı, davacıya yapılmadığı yönünde iddialar muvcut ise de dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere davacıya eşitsiz davranıldığına dair bir iddia da mevcut değildir.
Neticeten, ayrımcılık tazminatı talebinin sübut bulmadığından tamamen reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.
5-Takdiri delil olan tanık beyanlarına göre hesaplanmasına rağmen fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından dosya kapsamına uygun makul olranda bir indirim yapımaması da hatalıdır.Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında davalı şirkette kalite müdürlüğüne bağlı iş güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, çalışma arkadaşları ile uyumlu olmaması iletişim sorunları yaşaması, yöneticisi ile saygı çerçevesine uymayan konuşmalar yapması ve görevlerini tamamlamaması gibi asılsız gerekçelerle işten çıkarıldığını, gerçek sebebin hamile kalması olduğunu ileri sürerek, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle ayrımcılık tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında işyeri güvenliği uzmanı olarak görev yaptığını, muhtelif zamanlarda sözlü olarak uyarılmasına rağmen çalışma arkadaşlarıyla uyum ve iletişim problemleri yaşadığını, yöneticisine karşı saygı çerçevesinde kalmayan konuşmalar yaptığını ve görevlerini tamamlamadığını bu nedenle işten çıkarıldığını ayrıca hamilelik sebebiyle işten çıkarıldığı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yapıldığı iddiasın ispatladığı, hizmet akdinin gerçekte davacının hamile olması nedeniyle kötü niyetli olarak fesih edildiği iddiasını davacının ispat etmesi gerektiği, davacı tanıklarının iddiayı doğrular şekilde beyanda bulunmakla birlikte, konu hakkındaki bilgilerinin davacıdan duyuma dayalı olduğu, bunun dışında iddianın ispatlandığını kabule yeterli herhangi bir delil bulunmadığı, davacı tanıklarının bizzat davacıdan duyumlarına dayalı anlatımları iddianın ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, kaldı ki, davalı tanıklarının beyanlarından işyerinde çalışan personeli pek çoğunun kadın olduğu ve hatta aralarında doğum yapanlar bulunduğunun ifade edildiği, bu nedenle davacının eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve akdin kötü niyetle fesih edildiği iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.
Dosya içeriği ve mail yazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.
Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas No. 2015/23051
Karar No. 2018/17844
Tarihi: 09.10.2018

l EŞİT İŞLEM BORCUNA AYKIRILIK
l AYRIMCILIK TAZMİNATI
l HER EŞİT İŞLEM BORCUNA AYKIRILIĞIN AYRIMCILIK TAZMİNATINA HÜKME-DİLMESİNİ GEREKTİRMEDİĞİ
l AYRIMCILIK TAZMİNATININ 5 MADDE SAYILAN HALLERİN VARLIĞI HALİNDE UYGULANACAĞI

ÖZETİ: Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. 
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
…Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A)Davacı İsteminin Özeti: 
Davacı vekili; davalı şirket aleyhine … 1. İş Mahkemesinin 2009/590 esas sayılı dosyasında açılan davada, davalı şirketin işçiler arasında ayrımcılık yaparak, işyerinde kısmi süreli olarak çalışan müvekkilinin ikramiye alacağının ödenmemesi sebebiyle, 12.10.2011 tarih, 2009/590 Esas, 2011/851 Karar sayılı ilamıyla ikramiye alacağının tahsiline karar verildiğini ve bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin denetiminden geçerek kesinleştiğini, bunun sonucunda davalının İş Kanunu’nun 5/6. maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatına mahkum edilmesi koşullarının oluştuğunu iddia ederek, İş Kanununun 5/6 maddesi gereği 2.000 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
B)Davalı Cevabının Özeti: 
Davalı vekili; davacının 1.7.1990-1.8.2008 tarihleri arasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, 2006 yılına kadar davalı şirkette değil başka işyerlerinde de görev yaptığını, 2006 yılında devlet memurluğu görevinden istifa ettikten sonra 2006-2008 tarihleri arasında şirkette tam zamanlı görev yaptığını, kendi isteğiyle işyerinden ayrıldığını, esasen davacıya emsal işçinin mevcut olmadığı gibi mahkeme kararına istinaden de böyle bir talebin yapılamayacağını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti: 
Mahkemece; … 1. İş Mahkemesinin 2009/590 Esas, 2011/851 karar sayılı dava dosyasında, davacıya ikramiye ödenmemesinin ayrımcılık olarak nitelendirilerek davacının davasının kabul edildiği, bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 29.05.2014 tarihli ilamı ile onandığından hareketle, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz: 
Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve … koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı). 
Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. 
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. 
Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır. 
Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K). 
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta; işyeri hekimi olarak çalışan davacı, davalı işveren tarafından işçiler arasında ayrımcılık yapılarak kendisine ikramiye ödenmediğinden ve bu ikramiye alacağına Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/14936 Esas, 2014/17434 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşen … 1. İş Mahkemesi’nin 2009/590 Esas, 2011/851 Karar sayılı dava dosyasında hükmedildiğinden bahisle ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuştur. 
Mahkemece ayrımcılık durumunun yargı kararı ile kesinleştiği, bu nedenle davacının ayrımcılık tazminatına hak kazandığından hareketle ayrımcılık tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir. 
Yukarıda zikredilen 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Her ne kadar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/14936 Esas, 2014/17434 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşen … 1. İş Mahkemesi’nin 2009/590 Esas, 2011/851 Karar sayılı dava dosyasında, davalı işverence eşit işlem borucuna aykırı davranıldığı ve davacının da ikramiye alacağına hak kazandığı kabul edilmiş ise de bu aykırılığın mutlak olarak belirlenen ayrımcılık nedenlerinden kaynaklandığını ortaya koyan bir saptamanın ayrımcılık tazminatı talebine konu olan dava dosyasında bulunmadığı anlaşıldığından Mahkemece ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.