Esas No:2015/27065
Karar No:2015/33798
K. Tarihi:30.11.2015

Özet:

Somut uyuşmazlıkta işveren, ihbar öneli kullandırtarak işten çıkardığı işçilerin bir kısmına ihbar tazminatı ödemiş, bir kısmına ise ödememiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, işverenin ihbar öneli kullandırtarak işten çıkardığı işçilerin bir kısmının işe iade davası açtığı, bu işçilere kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediği, dava açmayan işçilere ise bu tazminatların ödendiği anlaşılmaktadır. İşveren bir anlamda dava açanları cezalandırmış ve dürüstlük kuralına aykırı davranmıştır. İşverenin dava açmayan işçilere ihbar tazminatı ödemiş olması, dava açanlara ise ödememesi, eşit işlem yapma borcuna aykırılık oluşturduğundan, mahkemece ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

DAVA            : Davacı,  kıdem tazminatı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti, Toplu İş Sözleşmesi farkı alacakların  ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.  
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının 2004-31.12.2011 tarihleri arasında, davalı belediyede kadrolu işçi olarak çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca DİSK/Genel-İş Sendikasının üyesi bulunduğunu, davalı belediye Başkanlığı ile Disk Genel İş Sendikası arasında 01.05.2008-30.04.2010 yürürlük tarihli TİS’in mevcut olduğunu, davalı Belediye Başkanlığı aleyhine Kartal 3. İş Mahkemesinin 2011/95 E sayılı dosyası ile açmış oldukları işe davasında, feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine, boşta geçen 4 aylık ücret ile işe başlatılmadığı takdirde 4 aylık ücret tutarındaki işe başlatmama tazminatının davalı işveren tarafından ödenmesine karar verildiğini, iş bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 18.06.2012 tarihinde onandığını, yasal süresi içinde Bakırköy 40. Noterliğinin 30.07.2012 tarihli yazısı ile işe başlatma başvurusu yaptıklarını, davacının işe başlatılmadığını iddia ederek 4 aylık boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı, 4 aylık işe başlatmama tazminatı, kıdem, ihbar tazminatları ile TÎS 40. maddesi gereğince % 12,98 oranında ki ikinci yıl zammının ve sosyal haklara uygulanması gereken %3 zam artışının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili olan Belediyenin emekliliği hak etmiş İşçilerin iş sözleşmelerini kanun ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan hakları ödenmek sureti ile fesih ettiğini, davacıya 30.12.2010 tarihi itibari ile fesih bildirimi yapıldığını ve iş akdine 20.05.2011 günü son verildiğini, Genel İş Sendikasının üyesi olan davacıya da fesih bildirim süresinin sonu olan 20.05.2011 tarihinde çeşitli ücret ve sosyal haklarının ödendiğini,  davacıya Toplu İş sözleşmesinde yer alan arttırılmış ihbar önellerine göre bildirim yapıldığını, bu nedenle davacının ihbar tazminatı talebinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. 

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. 

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır. 

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K). 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir. 

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. 

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır. 

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır. 

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. 

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. 

Somut uyuşmazlıkta işveren, ihbar öneli kullandırtarak işten çıkardığı işçilerin bir kısmına ihbar tazminatı ödemiş, bir kısmına ise ödememiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, işverenin ihbar öneli kullandırtarak işten çıkardığı işçilerin bir kısmının işe iade davası açtığı, bu işçilere kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediği, dava açmayan işçilere ise bu tazminatların ödendiği anlaşılmaktadır. İşveren bir anlamda dava açanları cezalandırmış ve dürüstlük kuralına aykırı davranmıştır. İşverenin dava açmayan işçilere ihbar tazminatı ödemiş olması, dava açanlara ise ödememesi, eşit işlem yapma borcuna aykırılık oluşturduğundan, mahkemece ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 16.02.2006 tarihinde işyerine girdiğini, 27.12.2011 tarihinde devereci olarak çalışmaya başladığını, davacı ile beraber aynı işi yapan… ve … isimli deverecilerin davacıdan daha fazla ücret aldıklarını, her iki deverecinin de aynı kıdemde olmamalarına rağmen aynı ücreti aldıklarını, davacının sırf kadın olduğu için diğer devereciler ile aynı işi yapmasına rağmen daha az ücret aldığını, davalı işverenin işyerinde ücret konusunda cinsiyet ayrımı yaptığını, İş Kanununa göre işverenin eşit iş yapan işçiye eşit ücret ödemekle yükümlü olduğunu, bu borca aykırı davranan işverenin işçiye 4 aylık ücreti tutarında tazminat ödemesi gerektiğini, ayrıca çalıştığı süre boyunca diğer işçilere ödenen ücret farkını da işçiye ödemek zorunda olduğunu, davalı işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranışından dolayı davacının 25.03.2014 tarihinde iş akdini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret farkı ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının, kendisi ile aynı işi yaptığını zikrettiği…’in 16.02.2006 tarihinde devereci olarak iş başı yaptığını, İshak Aktekin’in kıdemi ve tecrübesinin davacıya oranla daha fazla olduğunu, diğer isim olan …’in ise davacı gibi başka bir görevdeyken davacıdan önce 2010 yılında devereciliğe geçtiğini, davacıdan daha fazla iş tecrübesi kazandığını ve davacıya oranla daha fazla çalışma sergilemesi nedeniyle ücretinde Haziran 2012 yılında yapılan genel iyileştirmede daha fazla ücrete hak kazandığını, davacının diğer deverecilere oranla daha az üretim kapasitesine sahip olduğunu, çalışmasında arkadaşlarının yardımını alarak işine devam ettiğini, ancak devereci arkadaşlarının bulundukları makinanın başında davacıya oranla daha fazla efor sergileyerek yardımsız işlerini gördüğünü, davacının şirket içindeki yararlılığı, işi kavrama yeteneği ve kıdemi de gözönüne alınarak daha az bir iyileştirme yapılarak ücret ödeme yolu seçildiğini, işverenin aynı işi yapan çalışanlar arasında üretime katkıları ve işteki kıdemlerini gözönüne alarak ücret belirleme hakkının eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmediğini, zira davacı ile belirtilen isimler arasında üretim ve diğer hususlar bakımından bir eşitlik söz konusu olmadığını, davacının, kendisinden daha fazla mesleki tecrübesi bulunan ve kendisine oranla daha fazla üretim yapan çalışanlarla maaşını kıyaslayarak haksızlık yapıldığı gerekçesiyle iş akdini haksız ve kötüniyetle feshettiğini, bu sebeple kıdem tazminatı ile ücret alacağı farkına hak kazanamadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile yıllık izin ücreti alacağının tahsiline, diğer taleplerin reddine hükmedilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı aynı bölümde çalıştığı diğer personellerle aynı işi yaptığı halde kendisine daha az ücret ödeyen işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı ve iş sözleşmesini bu nedenle haklı olarak feshettiği iddiasıyla tazminat ve fark ücret isteminde bulunmuştur.
Mahkemece ; “.. aynı bölümde çalışan işçilere farklı ücret zamları uygulandığı, … ve … davacıdan daha yüksek ücret aldığı anlaşılmıştır. İşe daha sonra bir tarihte giren … ise, Tamer ile İsak’tan daha yüksek ücret ile çalışmaktadır. Dolayısıyla erkek işçiler arasında da ücret konusunda farklılıklar olduğu, hatta davacıdan daha düşük ücret ile çalışan erkek işçilerin dahi olduğu görülmektedir. Dava dilekçesinde anılan İsak ve Tamer’in dahi ücretlerinin her dönem aynı olmadığı, farklı zam oranlarının uygulandığı görülmektedir. Davacı tarafça tabloda emsal işçi olarak yer alan…ve …’in her ne kadar carlıkçı sıfatı ile çalıştığı beyan edilmiş ve bu beyanlar tanık ifadeleri ile sabit ise de yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda diğer emsal işçilerin ücret ve zam tabloları göz önüne alındığında neticeden davacıya bu konuda bir ayrım yapıldığında dair delil bulunmadığı anlaşılmıştır. İşverenin (asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla) zam yapmasını öngören yasal bir zorunluluk mevcut değildir. Zam yapılmasının kararlaştırıldığı iş sözleşmesi de bulunmamaktadır. Özel bir nedene dayanmadan (cinsiyet ayrımcılığı vs.) performans, verimlilik ve bunun gibi kritcrlere göre zam oranlarının belirlenmesi ise işverenin yönetim yetkisi kapsamında kalmakta olup, esasen daha fazla efor sarf eden, daha fazla verimli olan işçi açısından diğer işçilere göre yüksek zam verilmesi de eşitliğin gereğidir. Davacı ile aynı bölümde çalışan işçilerin ücretlerinin dökümünün verildiği tablodan da anlaşılacağı üzere, davacıdan daha düşük ücret alan işçilerin olması, erkek işçiler arasında da zam oranlarının farklılık göstermesi karşısında, davacıya cinsiyet ayrımı nedeni ile ücretinden kesinti veya düşük zam yapılmadığı…davalı işyerinde cinsiyet ayrımından dolayı eşit işlem borcuna aykırı davranılmadığı ve bu sebeple düşük ücret ödenmediği…” bu bağlamda fesihte haklı olmadığı gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı, ücret varkı ve eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Dosya kapsamına göre davacı işçiye işyerinde çalışan diğer deverecilere kıyasla daha az ücret ödendiği konusunda tartışma yoktur. Dosya içeriği ve özellikle davalı işveren tanıklarının anlatımlarından, davacının işyerinde başarılı bir işçi olduğu, diğer devereciler hangi işi yapıyorlarsa davacının da aynı işi yaptığı, yeteneğinde veya performansında hiç bir yetersizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacı cinsiyet ayrımcılığı yönündeki iddiasını kanıtlayamamış ise de işverenin eşit işe eşit ücret ödememesi eşit işlem borcunun ihlali niteliğindedir ve ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır. Buna göre davacının fark ücretleri de hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.
Diğer yandan davacının aynı kıdem ve aynı işte çalışan işçi ile aynı ücretle çalıştırılmaması suretiyle eşit işlem borcunun ihlal edilmesi 4857 sayılı Yasa’nın 24/II-e maddesi uyarınca işçiye haklı fesih yetkisi verir. Bu itibarla iş akdini bu nedenle haklı nedene dayalı olarak fesheden davacının kıdem tazminatı isteğinin de kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 05/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.