“İçtihat Metni”

Mahkemesi : Düzce İş Mahkemesi
Tarihi : 23/07/2013
Numarası : 2012/408-2013/628

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.
2.Davacı vekili, davacının 01.05.2008-17.05.2012 tarihleri arasında çalıştığını, sözleşmesini fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi ve haftalık çalışma sisteminin sosyal hayatını etkilemesi ve sıradan bir hayat sürmek zorunda kalması nedeniyle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davacının fesih sebebi olarak ileri sürdüğü vardiya sisteminin ve çalışma günlerinin başka çalışanların izin ve mazeret durumları sebebi ile sık nitelikte ve son anda değişikliğe uğratıldığı, bu durumun davacı işçinin özel yaşamını olumsuz nitelikte etkileyeceği iddiası haklı görülerek kıdem tazminatının kabulüne, ispatlanamadığından fazla çalışma alacağının reddine karar verilmiştir.
İşçinin haklı fesih sebepleri 4857 sayılı İş Kanununun 24.maddesinde sayılmıştır. Davacı fazla çalışma alacağının ödenmemesi nedenine dayanmış ise de fazla çalışma yapmadığı anlaşıldığından bu nedene dayalı fesih iddiası yerinde değildir.
Davacı özel yaşamını etkileyen çalışma sistemini de fesih gerekçesi olarak ileri sürmüş ve Mahkemece iddiası yerinde görülerek kıdem tazminatına hükmedilmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.
Sözü edilen 22 nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.
Anayasa’nın 48 inci maddesinde öngörülen, çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49 uncu maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50 nci maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51 inci maddedeki sendika kurma hakkı, 53 üncü maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54 üncü maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar.
Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunudur. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği ( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşularının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında, işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. . Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.
Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması bağlayıcılık açısından gereklidir. Yasal veya sözleşme gereği bir zorunluluk olmadığı halde, işyerinde uygulana gelen “işyeri uygulamaları” da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir.
İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden ortak bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.
İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.
Acil ve arızî durumlarda işçinin görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında, işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı Yasanın 42 nci maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir.
Somut olayda davacının fesih sebebi olarak ileri sürdüğü vardiya sisteminin ve çalışma günlerinin başka çalışanların izin ve mazeret durumları sebebi ile sık nitelikte ve son anda değişikliğe uğratıldığı iddiası çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olmadığından, işverenin yönetim hakkı çerçevesinde kaldığından, günlük ve haftalık çalışma saatlerinin dışına çıkıldığı ispatlanamadığından kıdem tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 03.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi : Kahramanmaraş İş Mahkemesi
Tarihi : 20/02/2014
Numarası : 2013/926-2014/103

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı davalı işverene ait işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile 01.05.2006-22.10.2013 tarihleri arasında çalıştığını ve ınfını sisteminin işleyişinden kaynaklanan problem nedeni ile yapılan iş akdinin feshi işleminin geçersiz olduğunu belirterek; işe iadesine ve boşta geçen süre ile işe başlatmama tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacının 01.05.2006-22.10.2013 tarihleri arasında Adana bölgesine bağlı tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını, aylık ziyaret programını INFINI olarak adlandırılan bilgisayar iletişim programı aracılığı ile yaptığını ve Temmuz 2013 ayından Sütçü İmam Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden ayrılmış olan Dr. B. B.’ı 13 Ağustos, 27 Ağustos ve 17 Eylül tarihlerinde ziyaret ettiğini raporladığını ve bu durumun 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-e bendinde yazılı haklı ve geçerli fesih nedeni oluşturduğunu belirterek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığının cevabi yazısı ile İç Hastalıkları Anabilim Dalında görevli Dr. B. B.’ın 16.07.2013 tarihinde Konya Karapınar Devlet Hastanesine atandığının bildirildiği ve davacının iş akdinin; 13 Ağustos 2013 ve 27 Ağustos 2013 ve 17 Eylül 2013 tarihlerinde ziyaret ettiğini raporladığı gerekçesi ile feshedildiği hususlarının tartışmasız olduğu ve davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin 4857 sayılı İş Kanunun 25/II. maddesinin (e) alt bendi uyarınca geçerli olduğu, her ne kadar davacı ve davalı vekilleri tarafından tanık bildiriminde bulunulmuş ise de; tanıkların hangi konularda dinlenileceğinin bildirilmemiş olduğu ve 6100 sayılı HMK.nun 30. maddesi ve tanıkların anlatımlarının mevcut hüküm sonucuna etkili olmayacağı dikkate alınmak sureti ile taraf tanıklarının dinlenilmelerine gerek ve yer olmadığı,davacının eylemlerinin öğrenildiği tarih ile iş akdinin feshedildiği tarih arasında altı günlük hak düşürücü sürenin geçtiği düşünülebilir ise de; geçerli fesih ve işe iade iddialarında altı günlük hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık iş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence geçerli olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebil¬mesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşvere¬nin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde Tıbbi Tanıtım mümessili olarak çalıştığı, iş akdinin Temmuz 2013 ayında Sütçü İmam Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden ayrılmış olan Dr. B. B.’ı 13 Ağustos, 27 Ağustos ve 17 Eylül tarihlerinde ziyaret ettiğini raporladığı gerekçesiyle haklı nedenle iş akdinin feshedildiği belirtilmiş ise de 03.02.2014 tarihli olup davalı işverence sunulan belgelerde ve ziyaret raporu çıktılarında fesih gerekçesi olarak ileri sürülen hususlara yer verilmediği anlaşılmaktadır. Davacının fesih bildiriminde belirtilen aylara ait Temmuz-Eylül arası aylık raporlarının incelenerek fesih konusu iddiaların gerçek olup olmadığı hakkında karar verilmesi gerekmektedir.Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.05.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin Mayıs 2004 tarihinden itibaren davalı şirkette belirsiz süreli işakdi ile çalışmaya başladığını, tecrübeli, eğitimli bir çalışan olan müvekkilinin davalı şirkette Kalite Güvence Departmanında laboratuvar teknisyeni olarak görev yaptığını, personellerin çoğu gibi sendika üyesi olan müvekkilinin görevlerinde başarılı olduğunu ancak bazı amirlerinin müvekkili gibi açık sözlü ve istikrarlı duruştaki çalışanlardan rahatsız olduğunu, bu sebeple davacının çalıştığı bölümden alınıp başka bir yere verildiğini, kabul etmediğine dair yazı veren davacının işine son verildiğini iddia ederek işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde kalite kontrol departmanında uzun süre çalıştığını, davacının lise mezunu ve teknik kapasitesinin sınırlı olduğunu, ihtiyaç doğduğundan kalite kontrol departmanı yerine kalite sağlama ve ürün araştırma geliştirme bölümü kurulmasına karar verildiğini, yeni bölümün AR-GE yi de kapsayacak şekilde düşünüldüğünü, bu sebeple burada mühendis formatlı bir çalışana ihtiyaç duyulduğunu, davacıya yeni iş teklifi yapıldığını ancak davacının kabul etmemesi üzerine son çare olarak işakdinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı şirketin, işletmenin organizasyon yapısı ile ilgili düzenleme yapma hakkını kullanarak aldığı işletmesel karar sonucunda davacının çalıştığı bölümün yeniden yapılandırıldığı, yapmakta olduğu işin ürün geliştirme ile birlikte yürütülmesi kararlaştırıldığından ortadan kalkmış olduğu, davacıya üretim bölümünde operatör olarak değerlendirilmesi konusunda iş teklifi yapıldığı, bu teklifin kriterlerine uygun ve eş değer bir konumda olmaması sebebiyle davacı tarafından kabul edilmediği, fesih tarihinden 6 ay önce ve 6 ay sonra işe alınan personellerin iş ve görev tanımlarına göre davacının çalıştığı bölüm ve davacı işçinin iş ve görev tanımı içerisinde yeni bir personelin istihdam edilmediği, davalı işverence yapılan feshin tutarlılık, keyfilik, ölçülülük ve son çare ilkelerine uygun olduğunun saptandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur(Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerek­tirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabile­ceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/8543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).
Değişiklik feshi yapılırken iş şartlarındaki esaslı değişiklik kabul edilmediği takdirde iş sözleşmesinin feshedileceği şeklinde baskı içeren değişiklik bildirimi geçersizdir.
Somut uyuşmazlıkta, işveren, davacıya açıkça değişiklik teklifini kabul etmediği takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğini bildirmiştir. Bu değişiklik bildirimi, geçersizdir dolayısıyla bu bildirime dayanılarak yapılan feshin geçersiz olduğunun kabulü ile davanın kabulüne karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 266.20 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 03.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacının 14/02/2004 tarihinde … Bakanlığına bağlı .. Hastanesinde alt işveren işçisi olarak işe başladığını, davacının bilgi işlem ve veri kontrol elemanı olarak çalıştığını, alt işverenler değişmesine rağmen davacının kesintisiz olarak söz konusu hastanede çalışmaya devam ettiğini, 30/06/2009 tarihinde alt işveren tarafından T.C. … Bakanlığının 2009/32 ve 2009/64 sayılı genelgeleri gerekçe gösterilerek, davacının rızası alınmaksızın davacının 1.047,47 TL (asgari ücretin 1,7 katı) olan ücretinin 832,95 TL’na (asgari ücretin % 5 fazlası) düşürüldüğünü bunun İş Kanunu’nun 22 nci maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek, 01/01/2010 tarihi ile dava tarihi olan 11/07/2013 tarihleri arası dönem için, ücretin düşürülmesinden kaynaklanan 1.000 TL ücret farkı alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı Talebinin Özeti:
Davacı vekili, davacının 14/02/2004 tarihinde… Bakanlığına bağlı … Hastanesinde alt işveren işçisi olarak işe başladığını, davacının bilgi işlem ve veri kontrol elemanı olarak çalıştığını, alt işverenler değişmesine rağmen davacının kesintisiz olarak söz konusu hastanede çalışmaya devam ettiğini, 30/06/2009 tarihinde alt işveren tarafından.. Bakanlığının 2009/32 ve 2009/64 sayılı genelgeleri gerekçe gösterilerek, davacının rızası alınmaksızın davacının 1.047,47 TL (asgari ücretin 1,7 katı) olan ücretinin 832,95 TL’na (asgari ücretin % 5 fazlası) düşürüldüğünü bunun İş Kanunu’nun 22 nci maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek, 01/01/2010 tarihi ile dava tarihi olan 11/07/2013 tarihleri arası dönem için, ücretin düşürülmesinden kaynaklanan 1.000 TL ücret farkı alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Bakanlık vekili, davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu, Bakanlık ile davacı arasında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davacının dava dışı taşeron şirketlerin işçisi olduğunu, Bakanlığın ihale makamı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının taleplerini İş Kanunu’nun 22 nci maddesine dayandırdığı, davalı Bakanlık tarafından yapılan hizmet alımı ihalesine ilişkin teknik şartnamede işçilere ödenecek ücretin Bakanlığın genelgelerine uygun olarak belirlendiği, davalı şirket ile davacı arasında da bu şartnameye uygun iş akitleri imzalandığı, davacının iş akdini şartların değiştiğini bilerek imzaladığı, davacının ücretinin düşürülmesine ilişkin değişikliği yazılı olarak kabul ettiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında, işçinin rızası alınmadan ücretinin düşürülüp düşürülemeyeceği ve sonuçları noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
T.C. 1982 Anayasası’nın 55 inci maddesine göre, “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur.”.
T.C. 1982 Anayasası’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin zorunlu koşulu, kazanılmış hakların korunması ve kazanılmış haklara yapılan müdahalelerin önlenmesidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 62 nci maddesine göre, “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.”. Maddedeki düzenleme emredici niteliktedir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesine göre, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”.
Bu düzenlemelerin Toplu İş Hukukuna yansıyan yönü ise işçi lehine şart ilkesi (işçiye yararlık ilkesi) dir. Mülga 2822 sayılı Yasanın 6 ncı maddesi ve 6356 sayılı Yasanın 36 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.”. Kural olarak toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri, işçi ve işveren arasında Kanun gücünde etkiye sahip iken Yasada bu hükme bir istisna getirilerek işyerinde yürürlüğe giren bir toplu iş sözleşmesindeki mevcut iş sözleşmesine oranla işçi aleyhine hüküm ile işyerinde uygulanmakta olan bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün çatışması durumunda bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün uygulanmaya devam edeceği öngörülmektedir. Yasadaki bu hüküm emredici niteliktedir.
Hukukun temel ilkelerinden birisi olan “ahde vefa ilkesi” gereğince taraflar, yaptıkları bir sözleşmeye, şartlar sonradan değişse dahi uymak zorundadırlar. Ahde vefa ilkesi, sözleşmenin taraflarından birisinin tek taraflı iradesi ile sözleşmenin içeriğini diğer tarafın aleyhine değiştirememesini gerekli kılmaktadır.
İşçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, ikramiyenin veya sosyal yardımın kaldırılması, işçinin işyeri organizasyonunda mevcut görevinden daha alt seviyedeki bir göreve atanması, çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumlar, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesi anlamında iş sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu tür değişiklikler, yukarıda sözü edilen kurallar doğrultusunda ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabilir. İşçinin açıkça onay vermediği esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz. Ücret indirimine dair esaslı değişikliğin işçi tarafından açıkça kabul edilmemesine rağmen ödeme döneminde daha az ücret ödenmesi, hatta bu ödemeye dair ücret bordrosunun işçi tarafından imzalanması durumunda dahi işçinin fark ücret isteme hakkı devam eder.
İşçiye yapılan yemek ve servis gibi aynî yardımın kaldırılıp yerine ikamesi nakdî ödeme yapılması ya da tam tersi nakdî servis ve yemek ücretinin kaldırılıp ikame olarak işyerinde yemek verilmesi yahut otobüs bileti verilmesi, işverenin yönetim hakkı kapsamında olup, bu tür uygulamalar Medenî Kanun’un 2 nci maddesine aykırı olmamak koşuluyla esaslı değişiklik sayılmaz. Ancak yapılan sosyal yardımın, işverenin tek taraflı kararı ile niteliği değiştirilmeden miktarının düşürülmesi veya ödenmemesi, esaslı değişiklik sayılacağından buna yazılı onay vermeyen işçiye talep hakkı verecektir.
T.C. Sağlık Bakanlığı’nın 2009/32 ve 2009/64 sayılı Genelgelerinde, tasarruf tedbirleri gereğince Bakanlığa ait sağlık kuruluşlarında işçilik maliyetlerinin düşürülmesi öngörülmüş, bu amaçla çalışan alt işveren işçilerinin temel ücretlerinde eğitim seviyeleri ve yaptıkları işler dikkate alınarak asgari ücret veya üzerinde ücret ödemesi yapılması, işçilere ödenen nakdî yemek parası uygulamasının kaldırılarak bunun yerine ikame olarak işyerinde verilen yemekten faydalandırılmaları, yine nakdî yol ücretinin kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmesi, alt işverenlerle bu esaslara göre hizmet alımı sözleşmeleri yapılması ilke olarak benimsenmiştir. … genelinde 2009 Ağustos ayında veya daha sonra yapılan hizmet alım ihalelerinde de bu ilkeler dikkate alınmış, alt işverenlerce işçilere ödenen ücretler düşürülmüş, yemek parası uygulaması kaldırılarak işçiler işyerindeki yemekten faydalandırılmaya başlanmış, yol parası ödemesi kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmiştir.
T.C. Sağlık Bakanlığı’na ait sağlık kuruluşlarında çalışan alt işveren işçilerinin almakta oldukları temel ücretin düşürülmesi, Bakanlık Genelgelerine dayansa dahi çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik niteliğinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62 nci ve 22 nci maddelerine göre işçinin açıkça ve yazılı muvafakatinin bulunması gerekir. Nakdî yemek ücreti ödemesinin kaldırılıp ikame olarak yemek verilmesi, nakdî yol ücreti ödemesinin kaldırılıp yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi ise işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıp Bakanlığın Genelgelerinden kaynaklandığından ve niteliğine göre esaslı değişiklik sayılmayacağından bu konuda alt işverence yapılan değişiklik için işçinin yazılı muvafakatinin alınması gerekli değildir. Ancak nakdî yemek veya yol ücretinin niteliği değiştirilmeden miktarının azaltılması veya kaldırılması ise iş koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için işçinin açıkça yazılı onayı gerekmektedir.
Somut olayda davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile alt işveren işçisi olarak çalışmıştır.
Davacı vekili, davacının 14/02/2004 tarihinde …Bakanlığına bağlı … Hastanesinde alt işveren işçisi olarak işe başladığını, davacının bilgi işlem ve veri kontrol elemanı olarak çalıştığını, alt işverenler değişmesine rağmen davacının kesintisiz olarak söz konusu hastanede çalışmaya devam ettiğini, 30/06/2009 tarihinde alt işveren tarafından … Bakanlığının 2009/32 ve 2009/64 sayılı genelgeleri gerekçe gösterilerek, davacının rızası alınmaksızın davacının 1.047,47 TL (asgari ücretin 1,7 katı) olan ücretinin 832,95 TL’na (asgari ücretin % 5 fazlası) düşürüldüğünü bunun İş Kanunu’nun 22 nci maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek, 01/01/2010 tarihi ile dava tarihi olan 11/07/2013 tarihleri arası dönem için, ücretin düşürülmesinden kaynaklanan 1.000 TL ücret farkı alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, ücretin düşürülmesinin Bakanlık Genelgesinden kaynaklandığı ve davacının buna itiraz etmediği sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, alacağın hesaplanması kapsamında bilirkişi raporu aldırılmadığı görülmüştür.
Dairemiz incelemesinden geçen çok sayıda emsal dava dosyasında, Bakanlık Genelgeleri doğrultusunda düzenlenen ve imzası işçiye ait olan bireysel iş sözleşmelerine itibar edilip iş sözleşmelerinin imzalandığı tarihten sonraki döneme ait fark ücret taleplerinin reddi gerektiği, sözleşmelerin baskı altında imzalandığı yönündeki iddiaların ise ciddî olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dosya içerisinde, davacının alacak talep ettiği dönem açısından, davacının ücretinin düşürülmesine muvafakat ettiğine dair bireysel iş sözleşmesi veya benzeri bir belge bulunmamaktadır.
Bu nedenle, davacının iddia ettiği gibi ücretinin düşürüldüğünün saptanması durumunda, alacak bilirkişiye hesaplattırılmalı ve hüküm altına alınmalıdır.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 07/02/2011 tarihinden itibaren arge bilgi teknolojileri bölümünde proje yöneticisi olarak çalıştığını, davacının başka bir kurumda çok daha yüksek maaşla çalışabilecek iken, davalı şirketin katılım bankası olması sebebiyle islami yaşayış tarzına müsaade etmesi ve rahatça dini vecibelerini yerine getirebilmesinden dolayı bu bankada çalışmaya başladığını, davalı şirkette “Danışma Kurulu” adında bir kurul bulunduğunu, kurulun görevinin, bankada çıkan herhangi bir ürünün yada uygulamanın dinen uygun olup olmadığına karar vermek olduğunu, davacının 2015 yılı Ekim ayından itibaren kurumda yasak olmaması ve dini inanışı gereği sakal bırakmış olduğunu ve düzenli olarak günlük bakımını yaptığını, sakal bırakmanın kurumda yasak olduğu ile ilgili herhangi bir iş kıyafeti yönetmeliği bulunmadığını, şirket çalışanlarından …’nün sakal bırakmanın yasak olup olmadığı, iş kıyafeti uygulama esaslarında sakalın günlük olarak kesilmesi ile ilgili maddenin kaldırılması gerektiği konusundaki sorusu üzerine, danışma kurulu murakabe birimi tarafından verilen 28/11/2014-9 tarih/sayılı kararda “insan kaynakları biriminin ilgili iş kıyafeti Uygulama Esasları içerisinde yer alan söz konusu maddenin çıkarılmasını tavsiye eder. Bu tavsiye karar, insanların özgür seçimlerine saygı duyulması gerektiği göz önünde bulundurularak alınmıştır.” denildiğini, davalı bankanın insan kaynakları tarafından 30/11/2015 tarihinde İş Kıyafet Yönetmeliğine aykırı tutumlar konulu uyarı maili atıldığını ve davacının savunmasının istenildiğini, davacının 04/12/2015 tarihindeki cevabı üzerine, 07/01/2016 tarihinde davacıya “saç ve sakal traşı yapılması gerekliliği” şeklinde ikinci bir yazılı uyarıda bulunulduğunu, müvekkilinin süresi içerisinde yaptığı savunma sonrasında 09/02/2016 tarihide davalı bankanın haksız ve hukuka aykırı olarak davacının iş sözleşmesini feshettiğini, bankada bordrolu olarak çalışan danışma kurulu çalışanlarından bazılarının sakallı olduğunu, işyerinde bazılarının sakal bırakıp, bazılarına yasak olması, işyeri yönetmeliğine, eşitliğe, adalete ve insan haklarına aykırı olduğunu beyan ederek, davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine ve işe iadesine, tazminat ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, müvekkil şirketin, kanunların işverene verdiği yönetim hakkı, iç düzenlemeler oluşturma ve talimat verme hakkı çerçevesinde Kılık Kıyafet Uygulama Esasları düzenleyerek tüm personele ilan ettiğini, ancak davacnın bu düzenlemeye uygun olmayan bir şekilde sakal traşı olmaksızın işyerine gelmeye başladığını, davacıdan 30/11/2015 tarihinde savunmasının istendiğini, davacıdan iç düzenleme ve talimatlara uygun bir adım atmasının beklenildiğini ve bu süreçte de yönetici ve amirleri tarafından kendisine samimi olarak telkinlerde bulunulduğunu, davacıdan 07/01/2016 tarihinde bu tutumu ile ilgili yeniden savunmasının istendiğini, ancak davacının savunmasında bu husustaki tutumunun devam edeceğini açıkça ikrar ettiğini, müvekkil şirketin uzun bir müddet davacının direngen davranışlarına rağmen “feshin son çare olması” ilkesi gereğince iş ilişkisini sürdürmeye çalıştığını ancak müvekkil şirketin yönetim hakkına dahi saygı duymayan ve düzenleme talimatlarına uyma borcuna aykırı hareketlerde bulunan davacı tarafın, bizzat kendi tutum ve davranışlarıyla müvekkil bankaya iş akdini feshetmekten başka çare bırakmadığını, müvekkil banka tarafından davacının iş akdinin tüm yasal hakları ödenmek suretiyle 09/02/2016 tarihinde geçerli nedenle feshedildiğini, davacının dava dilekçesinde atıfta bulunduğu Danışma Kurulu’nun, işveren ve işveren vekili olmadıklarını, talimat verme yetkilerinin bulunmadığını, yönetim hakkına sahip olmadığını, kuruldaki isimlerin gerek münferiden, gerekse görüş birliği halinde topluca vermiş oldukları görüşlerin müvekkil banka ve personeli açısından bağlayıcılığının bulunmadığını, müvekkil şirketin yönetim kurulu ve üst düzey yöneticilerinin bu görüşleri benimseyip, iç düzenleme haline getirebileceği gibi hiç dikkate de almayabileceğini, yönetim hakkının sadece işveren veya yetkileri çerçevesinde işveren vekillerine ait olduğunu, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından davacının davranışlarından dolayı (dini vecibeleri gereği sakal bırakması) nedeniyle feshedilmiş ise de, davacının başka bir kurumda çalışabilecek iken, davalı şirketin katılım bankası olması sebebiyle islami yaşayış tarzına müsaade etmesi ve rahatça dini vecibelerini yerine getirebilmesinden dolayı bu bankada çalışmayı tercih ettiği, iş sözleşmesinde sakal bırakamayacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, davacının 2015 yılı Ekim ayından itibaren kurumda yasak olmaması ve dini inanışı gereği sakal bıraktığı, davalı bankanın katılım bankası olması da dikkate alındığında davacının sakal bırakmasının davalı bankaya maddi veya manevi herhangi bir zarar da veremeyeceği gerekçesiyle davalı tarafından yapılan fesih işleminin geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacı işçinin kılık kıyafet uygulama esaslarına ve talimatlara aykırı olarak, 2 defa uyarı verilmesine rağmen sakal bırakmaya devam etmesi nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, iş sözleşmesinde sakal bırakamayacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, davacının 2015 yılı Ekim ayından itibaren kurumda yasak olmaması ve dini inanışı gereği sakal bıraktığı, davalı bankanın katılım bankası olması da dikkate alındığında davacının sakal bırakmasının davalı bankaya maddi veya manevi herhangi bir zarar da veremeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
Dosya içeriğine göre, 07.02.2011 tarihinden itibaren davalı işyerinde proje yöneticisi olarak çalışan davacının 2015 yılı Ekim ayından itibaren sakal bıraktığı, davalı işveren tarafından 30.11.2015 tarihinde uyarı yazısı ile davacının savunmasının istendiği, davacının savunmasında kılık kıyafetine gerekli özeni gösterdiğini belirttiği, sakalını kesmemesi üzerine 07.01.2016 tarihinde uyarı yazısı ile savunmasının istendiği, davacının savunmasında davalı Şirkette görev yapan Danışma Kurulunun sakal bırakma konusundaki yasağın kaldırılmasına ilişkin tavsiye kararı almasından sonra sakalın kesilmesine ilişkin ilgili maddelerin 17.09.2015 tarihinde kaldırılmasını müteakiben Ekim 2015’de sakal bıraktığını, bunun üzerine kesilmesi yönünde telkin ve baskıların yapıldığı, 23.11.2015 tarihinde sadece Bilgi Teknoloji müdürlerine yapılan ve bir kısmına yer verilen duyuruyla bu yönetmeliğe bu yasağın tekrar eklendiğinin bildirildiği, sakal bırakmanın iş sağlığı ve güvenliğini etkilemediği, başarılı bir çalışan olduğunu belirttiği, davalı işverenin 09.02.2016 tarihli fesih bildirimi ile davacının savunmalarının kabul edilmediğini belirterek iş sözleşmesini 09.02.2016 tarihi itibariyle feshettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde sakal bırakmanın yasak olduğuna ilişkin açık bir düzenleme bulunmasa da, iş sözleşmesinin “Özel Şartlar” 11/b maddesinde; “işçi, işyerinde çalışma mevzuatı ve işveren tarafından çıkartılmış ve çıkartılacak yönetmelik, genelge, sirküler talimat vb. gibi düzenlemelere uymayı kabul ve taahhüt eder” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Davacının da kabulünde olduğu gibi 23.11.2015 tarihinde yapılan duyuru ile sakal bırakma yasağının bulunduğu çalışanlara bildirilmiş, davacı bildirime ve kendisine yapılan iki uyarıya rağmen sakal bırakmaya devam etmiş olup, davacının bu davranışı nedeniyle iş ilişkisinin olumsuz bir şekilde etkileneceği ve iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği anlaşıldığından, feshin geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
F) Hüküm:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-) Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-) İş akdinin geçerli nedenle feshedildiği anlaşıldığından davanın REDDİNE,
3-) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-) Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 60,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6.-) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 21/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı dava dilekçesinde özetle; 2012 ağustos ayında servis elemanı olarak işe başladığını, maaşının 900,00 TL olduğunu, 2013 yılı kasım ayında doğum yapıp dört ay doğum izni kullandığını, daha sonra altı ay ücretsiz izin istediğini, bu nedenle önüne konulan evrakları imzaladığını, daha sonra yıllık izin kullanmak istediğinde ücretsiz izin kullanıldığı için hakkının olmadığının söylendiğini, daha sonra davalının noterden ihtarname gönderip 28/29/30/31/07/2015 günü işe gelmediğini iddia ettiklerini, oysaki bayram tatili olmasına rağmen işvereni aradığını, ancak yanıt alamadığını ileri sürerek,kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının iş akdini feshetmeden önce devamsızlık nedeni ile iki ayrı ihtar keşide ettiğini, davacının bu ihtarlara cevap vermediğini, bunun üzerine 3 ihtar ile iş akdinin 18/08/2014 günü devamsızlığa bağlı haklı neden ile fesih edildiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının davalıya ait iş yerinde 04/08/2012-18/08/2014 tarihleri arasında çalıştığı, ücret bordrosuna göre brüt 1.104,00 TL aylık maaş aldığı, davacının şubat 2014 tarihinden haziran 2014’e kadar ücretsiz izinli olduğu, bilirkişi tarafından davacının ücretsiz izinli olduğu 6 ayın hesaplamada dikkate alınmadığı, davacının ücretsiz izninin 03/08/2014’de bittiği, 28/07/2014 – 29/07/2014 – 30/07/2014 tarihlerinin bayram olduğu, davalı tarafın ise davacının 28/08/2014 de işbaşı yapması gerektiğini belirttiği, davacının çocuğu olması nedeniyle okulların tatil olduğu ağustos ayında yıllık izin talebinde bulunduğu, işverenin ise davacının devamsızlık yaptığını iddia ettiği, böylece iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin ispat yükü kendisine düşen davalı işveren tarafından ispatlanamadığı, ihbar önelinin de verilmediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı, miktarının raporda hesaplandığı, davacının yasal 14 gün yıllık izin hakkının bulunduğu, ispat yükü kendisine düşen davalı işveren tarafından yıllık izinlerin kullanıldığının yada karşılığı ücretinin ödendiğinin yıllık izin defteri gibi yazılı belgelerle ispatlanamadığı, miktarının raporda hesaplandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, fazla talepler ile asgari geçim indirimi alacağı talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta davacı davalı iş yerinde çalışırken doğum yapmış,doğum sonrası ücretli izin hakkını kullandıktan sonra 6 ay ücretsiz izne ayrılmıştır.
Davacı 6 aylık ücretsiz izninin bitimi sonrasında bu defa davalı işverene müracaatı ile 14 günlük ücretli yıllık izin hakkını kullanma talebinde bulunmuştur. Dava dilekçesinde de açıkça yazılı olduğu üzere davalı işveren davacının yıllık izne ayrılma talebini kabul etmediği halde davacı işe başlamamıştır.
Davalı ise yıllık izin talebi uygun görülmediği halde işe başlamayan davacıyı devamsızlık gerekçesi ile işten çıkartmıştır.
Yıllık izin talep eden işçiye izin verip vermeme,izin kullanacağı zamanı belirleme işverenin yönetim hakkı kapsamında olup,doğum sonrasında yasal ücretli izin hakkını kullanıp, üzerine 6 ay ücretsiz izin kullanan davacıya talep ettiği 14 günlük yıllık iznin kullandırılmamasında davalının bu konudaki yönetim hakkını kötüye kullandığı söylenemez.
Açıklanan nedenle mahkemece davalının fesihte haklı olduğu kabul edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.