“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait işyerinde 15.11.1999 yılından itibaren kapıcı olarak çalıştığını, sabah güne 06.00 da ekmek, gazete ve diğer ihtiyaçları dağıtması ile başlayan davacının günde 3 defa bu şekilde servis yaptığını, haftalık ve günlük olarak apartman çevre temizliğinin davacı tarafından yapıldığını, mesai bitiş saati olarak 17.30 dan sonra apartman ve sakinlerinin market ve benzeri ihtiyaçları için işyerinden ayrılmadığını, saat 21.30-22.00’ye kadar ihtiyaçları temin ettiğini, haftanın 6 günü bu şekilde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, hak kazandığı işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile eksik ücret alacağı ve bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının hiçbir zaman kapıcı olarak çalışmadığını, kiracı …’ın eşi olduğunu, apartmanın 2000 yılında aldığı karar ile kapıcı dairesini kiralamaya karar verdiklerini, davacının eşi ile 2000 yılında kira sözleşmesi yapıldığını, bu kira sözleşmesine karşılık tüm kira bedellerinin talep edileceğini, davacının eşinin bahçe temizliği ve temizlik işi yaptığını, davacının kesinlikli hiçbir iş yapmadığını, yaptığı iş varsa da eşe yardım niteliğinde olduğunu, davacının eşine yaptığı iş karşılığı apartman kapıcı kabul etmemesine karşın ticari olarak ödeme yaptıklarını, ödeme belgelerini çoğu zaman davacının aldığını, davacının eşi olan…’ın belediyede çalıştığını, dava konusu alacak taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında hizmet akdinin varlığı hususunda uyuşmazlık mevcuttur.
Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı İş Kanunu’nda olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110. maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi, bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu söylenemez. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.
Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür
1475 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte, konut verilmişse, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği, yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması doğru değildir. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez.
Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği hususu da değinilen yönetmelikte ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması konusunu serbestçe kararlaştırabilirler.
Somut olayda; davacı vekili, müvekkilinin davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığını iddia etmiştir. Davalı taraf ise, davacının kapıcı konutunda oturduğunu, apartmanda kapıcı olmadığını savunmuştur. Davacı tanıkları; davacının apartman görevlisi olarak çalıştığını beyan ederken davalı tanıklarından ikisi, sadece ekmek ve gazete dağıttığını, kapıcı dairesinde kira ödemeden oturduğunu, haftasonu eşi ile birlikte genel temizlik yaptığını, kendisinin kalp ve ciğerlerinden ağır rahatsızlık geçirmesi sebebi ile eşinin ağır işleri yaptığını beyan etmiştir. Mahkemece davacının eyleminin eşine yardım mahiyetinde kaldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Zira dosyaya davalı tarafından sunulan 22.01.2014- 04.02.2014 tarihleri arasında kamera görüntülerinin çözümlenmesine ilişkin bilirkişi raporunda; davacının asansör ve kapı önü temizliği yaptığı, ekmek poşetleri ile apartmana girdiği 14 günlük görüntülere istinaden apartmanı temizleyen ekmek ve gazete dağıtan kişinin davacı, saat 17.30 dan sonra çöp döken kişinin ise davacının eşi olduğu belirtilmiştir. Davacının eşinin başka bir işyerinde çalıştığı sabittir. Davacının bina yetkilisi olarak imza attıığı iki adet asansör bakım formu mevcuttur. Dosya kapsamına göre, 8 katlı 16 dairelik apartmanda; davacının kat maliklerinin ortak mülkiyetinde bulunan kapıcı konutunda oturmaya başladığı, kira ödemeksizin kapıcı konutunda oturulması karşılığında apartmanın ekmek dağıtma ve temizlik işlerini yaparak kapıcılık hizmetlerini yerine getirmeye başladığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca yukarıdaki paragraflarda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, taraflar arasındaki ilişkinin kapıcılık hizmetlerine dair iş sözleşmesine dayandığı kabul edilmeli, davacının alacaklarına yönelik talepleri değerlendirilmelidir. Belirtilen sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, bozma sebebine göre sair yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 04.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Dava: Davacı, ihbar, kıdem tazminatı, ücret, izin ücreti, fazla mesai, hafta ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1 – Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2 – İşyerinde kapıcı kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık söz konusudur.

Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu nedenle 1475 sayılı yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği Kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.

Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.

Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.

Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük 7.5 saat ve haftalık 45 saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.

Yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının İş Kanunundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.

Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izin kullanılması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı İş Kanununun hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliği 12. maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

1475 sayılı İş Kanununun Ek Madde 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi de yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmesi zorunlu değildir. Ancak, kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgari koşullara uygun olması gerekir.

Kapıcıya, görevi nedeniyle konut verilmesi 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması da mümkün olmaz. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez (Yargıtay 9. HD. 3.11.2008 gün 2007/ 30359 E, 2008/ 29735 K.).

Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler.

Somut olayda davalı Naciye Ünal’ın ibraz ettiği tapu kaydından tapuda kendisinin değil yine davalı olan eşi İsmail Ünal’ın malik olduğu görüldüğü halde tapu kaydı getirtilip araştırılmadan Naciye Ünal hakkında da hüküm kurulması hatalıdır.

3 – Davacı dava dilekçesinde 1987 tarihinde kapıcı olarak girdiği davalıların malik olduğu apartmanda 1999 yılında emekli olduktan sonra da çalışmaya devam ettiğini ve Nisan 2005 de iş sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek fesihten itibaren kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece 30.6.1999 tarihine kadar kıdem tazminatı alacağı hüküm altına alınmıştır. Emeklilik tarihinde kıdem tazminatı ödenmediğinden, emeklilik sonrası çalışmasını ise davacı haklı nedene dayanmadan feshettiğinden mahkemenin bu kararı yerindedir. Ancak davacı dava dilekçesinde fesih tarihi olan Nisan 2005 tarihinden itibaren faiz talep ettiği halde hükmedilen kıdem tazminatının 30.06.1999 tarihinden itibaren faizi ile tahsiline karar verilmesi HUMK’nun 74. maddesine aykırıdır. Talep aşılmayacağından faiz başlangıç tarihi 30.04.2005 olmalıdır.

4 – Davacı kapıcı emeklilik sonrası aylık ücret ödenmeden çalıştığını iddia ederek ücret isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili 20.05.2008 günlü dilekçesi ile davacının emeklilik sonrasında kira bedeli karşılığı sadece genel temizlik ve sabah servisi işlerini yaparak çalışmaya devam ettiğini belirtmiştir.

Mahkemece davacının sadece son aya ilişkin asgari ücret alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Kapıcı kira karşılığı çalıştırılmayacağından, davacının emeklilik sonrası yaptığı işin niteliği, apartmanın daire sayısına göre günde kaç saat çalışması gerektiği belirlenmeli, sonra dönemin asgari ücretine göre belirlenen çalışma saatine isabet eden miktara göre alınması gereken aylık ücret belirlenip, davalının zamanaşımı defi de nazara alınarak davacının emeklilik sonrası gereken ücret alacağının kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

5 – Davacının 17 yıl olan tüm çalışma süresinde izin kullanmadan çalıştığı kabul edilerek yıllık ücretli izin alacağı hüküm altına alınmıştır. Bu durum hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalı delil listesinde yasal delillere dayanmakla, bu durum yemin delilini de kapsar. Böyle olunca davacıya hangi yılların izinlerini kullanmadığı açıklattırılmalı, davalıya da yemin teklif etme hakkı olduğu hatırlatılarak gerekir ise tamamlayıcı yemin deliline de başvurularak sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ve soruşturma ile sonuca gidilmesi yerinde değildir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi