“İçtihat Metni”

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı ile davalı vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R –
Dava, temlik sözleşmesinden kaynaklanan icra takibi nedeniyle menfi tespit davası olup, mahkemece davanın reddine dair verilen ilk hüküm Dairemizin 2014/6854 Esas 2015/490 Karar 29.01.2015 günlü kararı ile bozulmuş, yerel mahkemece bozmaya uyma neticesinde verilen davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı vekili, müvekkili idare hakkında … 5. İcra Müdürlüğü’nün 2011/7207 sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, borcun sebebi olarak da, … 25. Noterliği’nin 03.08.2006 gün ve 24132 yevmiye sayılı temliknamesinin gösterildiğini, oysaki, temlike konu alacağın bulunmadığını, …-…-… devlet yolundaki … Köprüsünün Yapım İşi’nin 31.08.2005 tarihinde dava dışı … İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edilip, işe başlanıldığını, yüklenicinin 03.08.2006 tarihli dilekçesi ile hakedişlerini temlik etmek istediğini, idarenin iç genelgesine göre, 14.09.2006 tarihinde “olur” verildiğini, ancak olur işlemine dayanak olan yapım sözleşmesinin feshedildiğini, esasında 2006 yılında söz konusu işe 500.000,00 TL ödenek ayrıldığını, yüklenicinin ise, 02.10.2006 tarihine kadar 295.820,57 TL tutarında iş yaptığını, çalışmaların hızlandırılması için muhtelif tarihlerde yazılarla üç kez uyarıldığını, son kez yapılan ihtarnameye rağmen hiçbir faaliyette bulunmadığını ileri sürerek, davalıya takip dosyası nedeniyle borçlu olmadığının tespitiyle % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı vekili ise; temliknamenin Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü’ne 04.08.2011 tarihinde tebliğ edildiğini, 14.08.2006 tarihinde Bölge Müdürlüğü’nün uygun bulup kabul ettiğini, temlik sözleşmesinin onaylanmasıyla müvekkili şirketince dava dışı … Şirketi’ne malzeme verilmesine başlandığını, ancak ödeme yapılmayınca bu kez icra takibi başlatıldığını, temlik sözleşmesinin varlığına rağmen temlik edene yapılan ödemenin borçluyu sorumluluktan kurtaramayacağını, temliknamenin yok sayılarak yapılan ödemenin hukuka uygun olmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.Yerel mahkemece davanın reddine dair verilen ilk hüküm, Dairemizce 14.09.2006 tarihi itibariyle davalı alacağı belirlenmeden eksik incelemeyle karar verildiği gerekçesi ile bozulmuş, yerel mahkemece bozma kararına uyulması neticesinde alınan bilirkişi raporları ve yapılan incelemeler ile, davacının temlik bedeli olan 100.000,00 TL bakımından, dava dışı yükleniciye aktardığı 5.597,31 TL’den sorumlu olduğu ve bu bedelin mahsubu ile bakiye kalan 94.402,69 TL bakımından davanın kısmen kabulüne ve davacının borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre yerinde bulunmayan davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-Takip tarihinde yürürlükte olan İcra ve İflas Kanunu’nun 72/5. fıkrasında “… takibinin haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararının da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz” hükmü yer almaktadır. Davalı tarafından yapılan icra takibinden önce temlikname uyarınca davacı tarafından davalıya 59.005,12 TL ödeme yapıldığı, buna rağmen bu miktar icra takibinde düşülmeksizin takibe geçilmesinde davalı kötüniyetli olup, mahkemece 59.005,12 TL üzerinden davacı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu talep hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, davacının temyiz itirazlarının 2. bent uyarınca kabulü ile kararın hüküm kısmının 1. bendinin ”fazlaya ilişkin kısım yönüyle talebin reddine” cümlesinden sonra “davalının kötüniyetli talepte bulunduğu 59.005,12 TL’nin %20’si olan 11.801,02 TL kötüniyet tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,” cümlesinin eklenmesine, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4.835,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DOĞUM İZNİ

İHBAR TAZMİNATI

KÖTÜNİYET TAZMİNATI

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 66 ]4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 74 ]4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 17 ]4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 25 ]4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 55 ]

“İçtihat Metni”

Davacı, ihbar ve kötüniyet tazminatlarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm, süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

1- Davacı işçinin 23.07.2004 tarihinde dava konusu işyerinde işe başladığı, 10.12.2004-21.03.2005 tarihleri arasında doğum iznine ayrıldığı, iş sözleşmesinin 22.03.2005 tarihinde iş sözleşmesinin 2 haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatı ödenmek suretiyle davalı işverence sona erdirildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacı, hizmet süresine göre 4 haftalık ücret tutarında ihbar tazminatının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek fark ihbar tazminatı istemiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda doğum izninde geçen sürenin İş Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca çalışma süresinden sayılamayacağı belirtilerek davacının fark ihbar tazminatı hakkının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesi analık halinde çalıştırma yasağını düzenlemiş olup, kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için, kural olarak çalıştırılmayacağını düzenlemiştir. İşçinin çalışmadığı bu sürenin ihbar tazminatına esas hizmet süresinin hesabında dikkate alınıp alınmayacağı uyuşmazlık konusudur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, İş Kanunu’nun 66. maddesi, günlük çalışma süresinden sayılan süreleri düzenlemiştir. Maddenin ilk fıkrasında “aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır” ifadesi ve devamında sayılan durumlar daha çok işçinin gün içinde çalışmaksızın geçirdiği sürelerle ilgilidir. Bu nedenle, anılan maddenin dava konusu uyuşmazlık yönünden uygulanma yeri bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I-a maddesinde “… İşçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar…” şeklinde yer alan kural uyarınca doğum veya gebeliğe dayanan devamsızlık süresi işverenin bildirimsiz fesih hakkının kullanılmasında dikkate alınması gerekir. Bildirimsiz fesih hakkının kullanılmasında gözönünde bulundurulan bu sürenin bildirimli fesihte dikkate alınmaması çelişki oluşturur.

Diğer yandan, aynı Kanun’un “Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan İzinler” başlığını taşıyan 55. maddenin (b) bendinde kadın işçilerin 74. madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günlerin yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış sayılacağı düzenlenmiştir.

Belirtilen maddi ve hukuki olgulara göre davacının doğum nedeniyle kullandığı izin süresinin ihbar tazminatına esas hizmet süresinin hesaplanmasında dikkate alınması gerektiğinden, 4 haftalık önele göre fark ihbar tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

2- Davacı işçi, iş sözleşmesinin hamile olduğu ve ardından doğum yaptığı için feshedildiğini ileri sürerek kötüniyet tazminatı da talep etmiştir. Mahkemece kötüniyetin kanıtlanmadığı gerekçesi ile isteğin reddine karar verilmiş ise de, dinlenen tanıklar, davacının hamileliği nedeni ile istifasının istendiğini, davacının istifa etmediğini, doğumdan sonra da iş sözleşmesinin feshedildiğini açık bir şekilde belirtmişlerdir. Her ne kadar iş güvencesi kapsamında bulunmayan işçinin iş sözleşmesinin bildirimli feshinde herhangi bir neden gösterme zorunluluğu bulunmamakta ise de, somut olayda davacının kötüniyet iddiası ve tanıkların belirtilen anlatımları karşısında işverence makul ve meşru bir nedene dayanıldığı da iddia ve ispat edilmemiştir. Buna göre davacının kötüniyet tazminatı isteği de kabul edilmelidir. Yazılı gerekçe ile reddi ayrı bir bozma nedenidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.09.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kötüniyet tazminatının ödetilmesine karar verilmesini
istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm duruşmalı olarak taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş , davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Kötüniyet tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı taraflar arasında tartışmalıdır.
Davacı vekili Müvekkilinin 14.06.1999 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile davalı işyerinde başarılı şekilde çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından 11 Mart 2003 tarihinde feshedildiğinin 12 Mart 2003 tarihli yazı ile 14.03.2004 tarihinde muhtara tebliğ edilen yazı ile bildirildiğini, oysa müvekkilinin 12.03.2003 tarihinde rahatsızlanarak Avusturya Sen Jorç hastanesine başvurduğunu, kendisine 24.03.2003 tarihine kadar rapor verildiğini, yani fesih tarihinde müvekkilinin raporlu olduğunu, raporlu olduğu bir dönemde üstelik hiç bir sebep göstermeksizin “bilinen sebeplerden” şeklinde soyut bir gerekçe ile iş sözleşmesini feshetmesinin davalının kötüniyetini gösterdiğini, 4773 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden bir kaç gün önce fesih işleminin yapılmasında kötüniyetin varlığının açık olduğunu, açtıkları işe iade dosyasında da feshin kötüniyetli yapıldığının tespit edildiğini, ancak 9.HD ve HGK ca 4773 SY yürürlüğe girmeden önce feshin yapıldığı gerekçesi ile işe iade dosyasının bozulduğunu, ileri sürerek kötüniyet tazminatı isteğinde bulunmuştur.
Davalı taraf davacının iş sözleşmesinin 11.03.2003 akşamı itibarıyla feshedileceğinin söylendiğini, davacının rapor alacağı yolundaki şüpheler nedeni ile 12.03.2003 sabahı noterden fesih ihtarının gönderildiğini, 9. HD kararı ile de bu hususun kesinleştiğini, bu konunun tekrar yargılma yapılmasının usul hukuku açaısından mümkün olmadığını, olaydaki feshe 1575 SY hükümlerinin uygulanması gerektiğini, bu yasa hükümlerine göre fesih sebebinin yazılı olarak bildirilmesine gerek olmadığını, feshin haklılığına hüküm verildiğini ve kararın kesinleştiğini, dosya içeriğine göre de fehin haklı olduğunu, davacının kötüniyetli olduğunu, şöyle ki; davacının iş akdinin feshedildiğini rapor almadan önce de bildiğini, çünkü kendisi ile defalarca toplantı yapıldığını, genel müdürle olan hareketlerine ve işteki hareketlerine dikkat etmesi konusunda uyarıldığını, en son 10.03.2003 tarihinde davalının yurt dışından gelen merkez yöneticilerinin de bulunduğu bir toplantı yapıldığını, davacının bu toplantıda yurt dışından gelen yöneticilere hakarete varan sözler sarfettiğini, bunun üzerine davacıya iş akdinin feshedileceğinin sözlü olarak bildirildiğini, bu bildirimin arkasından davacının kullandığı bilgisayarında müvekkiline ait bilgileri sildiğini, arkasından da işe gelmediğini, Devlet hastanesinden rapor alamayacağını bilen davacının özel hastaneden rapor aldığını, davacının haklı sebeple fesih imkanı varken mağdur olmaması amacı ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ödenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, kötüniyetli olunsa idi bunların ödenmemesinin gerektiğini, aslında davacı ile 10.06.2002 tarihli sözleşme ile 30.05.2003 tarihinde iş sözleşmesinin feshedileceğine dair sözleşme bulunduğunu, kötüniyetli olunsa bu sözleşmenin beklenerek hiç tazminat ödemesi yapılmayabileceğini, davacı iddiasının hiç bir gerçekliği olmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece “Davacının iş akdinin hastalık raporlarına dayanarak izine ayrıldığı ve çalışmadığı süre içinde davalı tarafından feshedilmesi hakkın kötüye kullanılmasıdır. Kanun kötüniyeti korumaz.
Davacı iş akdinin davalı tarafından kötüniyetli olarak feshedildiğini, inandırıcı ve somut delillerle ispatlamış olduğundan kötüniyet tazminatı ödenmesi gerektiği kanaatına varılmıştır.” Gerekçesi ile davanın kabulüne hüküm kurulmuştur.
Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi taktirde, fesih hakkı kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.
Fesih hakkını kötüye kullanan işverenin 17. madde uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.
Kötüniyet tazminatına hak kazanma ve hesabı yönlerinden 4857 sayılı İş Kanunu önemli değişiklikler getirmiştir. Öncelikle 17. maddenin 6. fıkrasının açık hükmüne göre, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.
1475 sayılı İş Kanununda, “işçinin sendikaya üye olması, şikayete başvurması” gibi sebepler kötüniyet halleri olarak örnekseme biçiminde sayıldığı halde 4857 sayılı İş Kanununda genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikayet etmesi, dava açması veya şahitlikte bulunması nedenine bağlı fesihlerin kötüniyete dayanmaktadır.
Tazminatın hesabı da 4857 sayılı İş Kanunu ile açıklığa kavuşturulmuştur. Kötüniyet tazminatı ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarı olarak belirlenmiş ve ayrıca ihbar tazminatının ödenmesinin gerektiği kurala bağlanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunun 17. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır(Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/ 21422 E, 2008/ 15336 K).
Somut olayda raporlu olduğu bir dönemde fesih yapılması veya 4773 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden bir kaç gün önce fesih işleminin yapılması kötüniyete karine teşkil etmez. Davalının ne sebeple kötüniyeti ispatladığı mahkeme kararı gerekçesinde açıklanmamıştır. Kaldı ki dosya içeriğindeki ihtarnameler dikkate alındığında davacının davalı ile uyuşmazlık içinde bulunduğu, feshin geçerli sebebe dayandığı anlaşılmaktadır. Davacı 4773 Sayılı Yasa döneminde çıkarılmış olsa idi yine geçerli fesih sebebi mahkemece tartşılacaktı. Davalı fesih gerekçesinde “bilinen sebeplerden dolayı” yazmasında da davacı ile olan yazışmaları kastettiği açıktır. Bütün bu nedenlerle ve yukarıdaki ilkeler çerçevesinde davacının kötüniyet isteminin reddine karar vermek gerekirken kabulüne hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 15.02.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 01/11/2011-21/09/2013 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde en son net 830 TL aylık ücretle çalıştığını, yemek ve yol giderlerinin davalı işverence karşılandığını, işe düz işçi olarak çalışmaya başladığını ancak duruma göre teknik konularda da hizmet ettiğini, çalışma saatlerinin haftalık dönüşümlü olarak 07.00 ila 19.00 ve 19.00 ila 07.00 saatleri arasında olduğunu, müvekkilinin rızası dışında fazla çalışma yaptırılması ve bu çalışmaların ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle müvekkilinin davalıyı iş kurumuna şikayet ettiğini, şikayetten haberdar olan davalı işverenin iş sözleşmesini bu nedenle tek taraflı olarak feshettiğini savunarak, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile fazla çalışma, yıllık izin, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde 02/02/2012-21/09/2013 tarihleri arasında çalıştığı ve sigorta girişinin çalışmaya başladığı andan itibaren yapıldığını, işyerinde yemek ve yol yardımı uygulamasının bulunmadığını, davacının günde 12 saat çalıştığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını, davacının iş disiplinine uygun çalışmaması nedeniyle iş akdinin tazminatları ödenerek feshedildiğini, talep edilen diğer işçilik alacaklarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ile bilirkişi raporuna dayanılarak ve akdin kıdem ve ihbar tazminatını gerektirecek şekilde sona erdiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, kötüniyet tazminatı yönünden ise hem iş kanununun 17. maddesindeki yasal koşulların oluşmaması hem de akdin işverence kötü niyetli olarak feshedildiğinin ispatlanamamış olduğu gerekçeleriyle, kötüniyet tazminatı ve yıllık izin talepleri tamamen ret, diğer taleplerin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2’nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.
Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.
Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17’nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.
1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.
Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 17’nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).
Somut uyuşmazlıkta, iş akdinin davalı işveren tarafından fazla mesai çalışmalarının karşılığının ödenmediğine ilişkin davacı işçinin bölge çalışma müdürlüğüne yaptığı şikâyet nedeniyle feshedildiği ve bu feshin kötüniyetli fesih olarak kabulü gerektiği dosyadaki bilgi ve belgelerle sabittir. Ancak kötüniyetli fesih için tazminat talep edilebilmesi, davacı işçinin iş güvencesinden yararlanmaması ön koşuluna bağlı olup mahkemece bu husus üzerinden durulmamıştır.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, iş akdinin feshi tarihinde davalı iş yerinde aynı iş kolunda en az 30 işçinin çalışıp çalışmadığını araştırarak davacının iş güvencesine haiz işçilerden olup olmadığı tespit edilip, davacı iş güvencesi kapsamında çalışan işçilerden ise şimdi olduğu gibi kötüniyet tazminatı talebinin reddine, aksi halde ise kabulüne karar verilmelidir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile kötüniyet tazminatının reddi yerinde değildir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı banka, dava dışı … ile banka arasında imzalanan konut kredi sözleşmesine davalının müteselsil kefil olduğunu, asıl borçlunun temerrüde düşmesi nedeniyle … İcra Müdürlüğü’nün 2009/486 esas sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine başlatılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı, asıl borçluya başvurmadan kefile başvurulamayacağından bahisle davanın reddini dilemiş, davacının haksız ve kötüniyetli takip başlattığından bahisle davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacı bankanın aynı tarihte farklı icra takip dosyaları üzerinden hem dava dışı asıl borçlu hemde kefiller aleyhine icra takibi başlatıldığı, asıl borçluya başvurup takip semeresiz kalmadıkça kefilden borcun ifasının istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiş, davacı bankanın haksız ve kötüniyetli takip başlattığı gerekçesiyle davacı aleyhine %20 tazminata hükmedilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava, İcra ve İflas Kanununun İİK’nın 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir. İcra ve İflas Kanununun 67 maddesinin 2.fıkrasına göre; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. ”Kötüniyet tazminatı, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Anılan yasa hükmüne göre, alacaklının anılan tazminata mahkum edilebilmesi, açıkça, takibin kötüniyetle yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, alacaklının icra takibini kötüniyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır. Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklı, kötüniyetli kabul edilir. Açıklanan bu yasal durum ve ilke çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde davalı, davacının icra takibinde kötüniyetli olduğunu yasal delillerle kanıtlayamamış olup, dosya içeriğinde de kötüniyetin varlığını açıkça ortaya koyacak bir yöne rastlanmamıştır. Hal böyle olunca, mahkemece, davalının bu istemi hakkında red kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, usulün 438/7.maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının ikinci bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının 2. bendinde yer alan “%20 inkar tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” söz ve rakamlarının hükümden tamamen çıkartılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.