• İŞÇİNİN SIK SIK RAPOR ALMASI
• İŞE İADE DAVASI
• GEÇERLİ NEDENLE İŞ AKDİNİN FESHİ

• İŞ KANUNU (4857) Madde 8
• İŞ KANUNU (4857) Madde 20

“İçtihat Metni”

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde forklift operatörü olarak çalıştığını, müvekkilinin ve arkadaşlarının 2013 yılı başlarında davalı işyerinde sendikal örgütlenmeye gittiklerini, bir süre sonra ağaç iş sendikasına üye olduklarını, sendika üyesi davacı ve arkadaşlarının işyerinde işlerini aksatmadıklarını, işverenin bu süreçte sendikaya üye olan davacı ve arkadaşlarını hoş karşılamadığını, davacının 15.3.2013 tarihinde idareye çağrılarak sık sık rapor alması,performans düşüklüğü sebepleri ile iş akdinin fesh edildiğini, iş akdinin feshinin asıl amacının sendikal örgütlenmeyi kırmak olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının Ocak 2012 – 15.3.2013 tarihleri arasında 43 iş günü, son olarak da 2013/Şubat ayında 9 iş günü hastalık nedeniyle işe gelmediğini, davacının sık sık rapor almasının iş verimliliğini düşürdüğünü, bu nedenle 4857 sayılı yasanın 18. maddesi gereğince iş akdinin fesh edildiğini, davacının sendikal sebeblerle iş akdinin fesh edildiği yönündeki iddasının doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalı işverenin, davacının performans düşüklüğüne ilişkin herhangi bir veri sunmadığı, performans düşüklüğünün tespitine yönelik bilirkişi incelemesini kabul etmediği, davacının rahatsızlıklarının işi etkilediğine dair delil sunmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı ve davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.
İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.
Somut olayda, davalı iş yerinde forklift operatörü olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, sık sık rapor alması ve iş akışını sekteye uğratması gerekçesi ile feshedilmiştir.
Dosya kapsamından davacının, 2012/1. ay ile 2013/3. ay arasında farklı farklı branşlardan toplam 43 gün rapor kullandığı ve böylece davacının iş yerinde iş akışını olumsuz etkilediği, davalı işverenliğin davacıyla çalışma ilişkisini devam ettirmesinin beklenemeyeceği, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 230.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 02.03.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
Uyuşmazlık, feshin geçersizliği ve işe iade davasında davalının geçerli nedenle fesih savunması üzerine, iş sözleşmesini sendikal nedenle feshedildiğini iddia eden işçinin, sendikal neden kanıtlanmasına rağmen, geçerli fesih savunmasına değer verilip verilmeyeceği noktasındadır.
Dosya içeriğine göre sık sık rapor alan davacı işçinin iş sözleşmesi sendikaya üye olması üzerine davalı işveren tarafından bu davranışı nedeni ile feshedilmiştir. Ancak davacı işçi sendikal nedeni kanıtladığından, mahkemece feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiş, kararın temyizi üzerine ise Yüksek Dairece çoğunluk görüşü ile davacının sık sık rapor aldığı ve işveren feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile yerle mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Yerel mahkemenin sendikal nedeni üstün tutmasına rağmen, çoğunluk görüşü ile Yüksek Daire geçerli nedene üstünlük tanımıştır. Ancak bu gerekçe uluslararası sözleşmelere, Anayasa’daki düzenlemeye, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesindeki kurallara aykırıdır.
Zira Genişletilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın 5. Maddesine göre “Akit Taraflar, çalışanların ve çalıştıranların ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak için, yerel, ulusal ve uluslararası örgütler kurma ve bu örgütlere üye olma özgürlünü sağlamak veya geliştirmek amacıyla ulusal mevzuatın bu özgürlüğü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını önlemeyi taahhüt ederler”.
Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 87 sayılı Sendika Özgürlüğüne Ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 11. Maddesinde de benzer düzenleme yapılmış ve örgütlenme hakkının korunacağı belirtilmiştir. Keza 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi’nin 1. Maddesine göre:
“İşçiler çalışma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karşı tam bir himayeden faydalanacaktır. Böyle bir himaye bilhassa,
Bir işçinin çalıştırılmasını, bir sendikaya girmemesi veya bir sendikadan çıkması şartına tabi kılmak;
Bir sendikaya üye olması yahut çalışma saatleri dışında veya işverenin muvafakati ile çalışma saatlerinde sendika faaliyetlerine iştirak etmesinden dolayı bir işçiyi işinden çıkarmak veya başka suretle onu izrar etmek; maksatları güden hareketlere müteallik hususlarda uygulanacaktır”.
Diğer taraftan Anayasanın 90. Maddesi gereği usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler ulusal hukukun üstündedir. Kanunlar bu sözleşmelere aykırı olamaz.
Sendika özgürlüğü Anayasaca güvence altına alınan sosyal ve klasik temel haktır. Anayasa madde ikideki ifadesini bulan “sosyal devlet” ilkesinin gerçekleşmesine aracı olur.
Anayasanın 51. maddesinin incelenmesinden de sendika özgürlüğünün klasik ve en önemlisi sosyal bir temel hak olduğu ortaya çıkmaktadır. Anılan maddenin içeriğinden sendika özgürlüğünün bireysel ve toplu sendika özgürlüğünü kapsayan çifte temel hak özelliği anlaşılmaktadır. İşçinin sendika kurma sendikaya üye olma özgürlüğüne pozitif sendika özgürlüğü denir. İşçiler önceden izin almadan sendikalar ve üst kuruluşlar kurma hakkına sahip oldukları gibi, sendikalar serbestçe üye olabilecekler, üyelikten çekilebileceklerdir. Öte yandan 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 17. maddeye göre sendikaya üye olma serbest olup, hiç kimse sendikaya üye olmaya veya üye olmamaya zorlanamaz. Uluslararası sözleşmelerden 87, 98, 151 sayılı sözleşmeler, sendikal özgürlükleri koruyucu hükümler getirilmiştir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. Maddesine göre ise;
(1) İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.
(2) İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.
(3) İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz.
(4) İşverenin yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir.
(5) Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci Madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci Maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.
(6) İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.
(7) Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.
(8) Yukarıdaki hükümlere aykırı olan toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesi hükümleri geçersizdir.
(9) İşçinin iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır”.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3.a maddesinde açıkça “Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmanın” fesih için geçerli neden olamayacağı açıklanmıştır.
Bireysel sendika özgürlüğü, kolektif sendika özgürlüğünün temelidir ve bu ikisi bir bütünü oluşturur. Çalışanların örgütlenmesi önündeki tüm engeller, toplu sözleşme düzeninin varlığını tehdit eder. Sendikal nedenle yapılan fesih, bu engellerden biridir. Feshin ilk bakışta iş sözleşmesi ve işçi üzerinde etkisini göstermesi yanıltıcıdır. Bu haksız fiil, temelde sendikaya ve nihayet toplu sözleşme düzenine yönelmektedir. Farklı ifadeyle, işveren işçiyi işe alırken ve çalıştırırken sendikal nedenle ayrım yapıyorsa ya da bu nedenle işçiyi işten çıkarıyorsa, aslında sendikayı işyerinden çıkarmak ya da toplu sözleşme düzenini etkisiz kılmak istemektedir. Haksız fiilin sebebi ve hakkın özü bakımından yapılan bu tespit, devletin yükümünün, hak sahibinin yetkilerinin ve ilgili hukuk kuralının barındıracağı yaptırımın belirlenmesinde temel dayanak olmalıdır. Yaptırım belirlenirken, sendikal nedenle yapılan feshin, ilk bakışta iş sözleşmesi ve işçi üzerinde etkisini gösteren fakat temelde sendikaya ve nihayet toplu sözleşme düzenine yönelik bir haksız fiil olduğunu gözden kaçırmamak gerekir.
Somut uyuşmazlıkta davacı sendikal nedeni kanıtladığında, artık davalı işverenin geçerli neden savunmasına değer verilemez. Zira anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde sendikal nedene üstünlük tanındığı sabittir. Sendikal nedene kanıtlandığında, bu doğrudan feshi geçersiz kılar. Davalı işverenin geçerli fesih savunması dinlenmemelidir.
Yerel mahkemenin kararı isabetli olduğundan, kararının onanması gerekirken bozulması doğru değildir. Çoğunluk görüşünde açıklanan gerekçe ile katılınmamıştır. 02/03/2015

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 09/05/2011-31/08/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde en son Editör olarak çalıştığını, davalı işverenin fesih beyan yazısında; müvekkilinin sık sık hastalanarak rapor aldığını, muhtelif hastalıklarının iş stresinden kaynaklandığına dair düşüncesi ve çalıştığı şirketin yer aldığı medya sektörünün şartlarının değişmesinin sözkonusu olmayacağı gerçeğinin de göz önünde bulundurulduğunda, içinde bulunduğu durumun işyerinin normal işleyişini etkilediğini, işyerinde aksaklık ve olumsuzluğa neden olduğunu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu iddia edilerek iş akdi feshedildiğini, işvernece yapılan iş akdi feshi geçerli bir sebep dayanmadığını, müvekkilinin çalışmaya başladığı ilk üç yıl içerisinde hastalık nedeniyle nerdeyse hiç izin almamış ve senede bir iki günü geçmeyen hastalık izinleri almış ancak çalışmasının son bir yılında stresten kaynaklı hastalıklar nedeniyle daha sık rapar almak durumunda kaldığını, söz konusu hastalıklardan kaynaklanan raporları bir sene içerisinde toplam 10-12 günü geçmediği gibi müvekkilinin raporlu olduğu günler dahi evden çalışmayı sürdürdüğünü, haftanın neredeyse 7 günü çalışma yaptığını, davacı tarafından yıllık izinleri dahi kullanmadığını, müvekkilinin hasta olmasının ve izin almasının (Zona ve Şeker hastalığı gibi) işyerinde aksaklıklara ve olumsuzluklara neden olması mümkün olmadığını, müvekkilinin işverende çalıştığı sürece ekip arkadaşları ile sürekli irtibat halinde olduğunu, raporlu olduğu günler dahi evden arkadaşlarına yönlendirme ve bilgilendirme yaptığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren vekili, davacının Habertürk Televizyon’nun sahibi olup, davacının da Habertürk Televizyonu’nun Kültür Sanat Birimi’nde Editör olarak çalıştığını, davacının savunmasının istenmesi ve fesih sürecinin öncesinde; 20 defa rapor alarak toplamda 40 gün rapor kullandığını, üstelik davacı raporlu olduğu günlerin yanı sıra doktor muayeneleri, trafik sıkışlığı vs. sebeplerle pek çok kez izin alarak mazeret bildirerek tam gün veya yarım gün işe gelmediğini, davacının iş akdi feshedilmeden önceki son 6 aya ilişkin dönemde Yönetici …’a migreni sebebiyle geç geleceğini, trafik nedeniyle toplantıya yetişemiyeceği, yolda kaldığı, doktor muayenesine gideceği şeklinde SMS göndererek bildirdiğini, birim yöneticileri ile her gün 9.25-10.15 saatleri arasında gerçekleşen haber toplantısına sürekli olarak rahatsızlık, muayene, trafik sıkışlığı vb. durumları öne sürerek katılmadığını, davacının bu şekilde sık sık rapor alması ve mazeret bildirmesinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını, son olarak toplantıya girmek üzere yerine birisini görevlendirmemesi ve davacının işiyle ilgili yaşadığı sıkıntılara ilişkin beyanları, iş stresinin kendisini hasta edecek noktaya geldiğini belirtmesi, uzun süredir işine yaklaşımı değerlendirildiğini, işyerinde aksaklık ve olumsuzluklara neden olduğu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu kabul edilerek iş akdi tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, şveren vekili konumunda bulunmayan davacının davalı işyerinde 09/05/2011 tarihinde belirsiz iş sözleşmesi kapsamında işe başladığı, en son Editör olarak çalışmakta iken davalı işveren tarafından 31/08/2015 tarihinde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunun 17. ve 18. maddesi uyarınca feshedildiği, 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde işbu davayı açmış olan davacının fesih tarihi itibariyle kıdeminin 6 aydan fazla olduğu ve işyerinde de 30 işçiden daha fazla işçi çalıştırılmakta olduğu, davacının iş güvencesi kapsamında bulunup davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu tespit ve kabul edilmiştir. Tüm bu belirlemeler neticesinde, ispat külfeti üzerinde bulunan davalı tarafından dosyaya sunulan davacı işçiye ait tüm kayıtların incelenmesinden; fesih bildirimindeki gerekçeye göre davacının görev tanımı, verimi, işverenin kurumsal ilkeleri, uyulması gereken işyeri kurallarının objektif ve somut olarak önceden saptanmış olup olmadığı hususlarının tanık anlatımlarıyla birlikte irdelenmesinde davacının sık sık rapor alması ve mazeret bildirmesinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, son olarak toplantıya girmek üzere yerine birisini görevlendirmemesi ve davacının işiyle ilgili yaşadığı sıkıntılara ilişkin beyanları, iş stresinin kendisini hasta edecek noktaya geldiğini belirtmesi, uzun süredir işine yaklaşımı değerlendirildiğinde, işyerinde aksaklık ve olumsuzluklara neden olduğu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu iddia edilerek feshe dayanak yapılmış ise de, davacının belirtilen tarihlerde raporlu olduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, davacı işçiye isnat edilen eylemin hangi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davrandığı ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilendiğinin davalı işveren tarafından eksiksiz ve somut olarak, hangi maddi vakıaya dayandığı belirtilmeksin, açıkça ortaya konulamadığı, buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemeyeceği davacının görevi, çalışma koşulları davacıya isnat edilen eylemler dolayısıyla herhangi bir uyarı veya ihtar yapılmaksızın doğrudan iş akdinin sona erdirilmesinin feshin son çare olması ilkesine aykırılık teşkil edeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.
İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İş­çinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce iş­le­diği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak de­ğil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı ge­rekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.
Diğer taraftan İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.
İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3. f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.
Dosya içeriğine göre davacının 2015 yılında 9, 2014 yılında 5, 2013 yılında 3 ve 2012 yılında 2 kez toplamda 39 gün rapor aldığı, diğer yıllar dikkate alınmazsa da 2015 yılında sık sık tekrar ettiği, esasında bu durumun mahkemenin de kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Davacının sık sık toplantılara geç kalması veya doktora gideceğini belirterek katılmadığı yönünde tutanaklar olduğu gibi katılmadığına ve haber vermediğine dair tutanaklar da tutulmuştur. Davacının en son alınan savunmasında amiri ile sorunlar yaşadığını, psikolojisinin bozulduğunu ve rahatsızlığı nedeni ile rapor aldığını belirtmiştir.
Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının rapor alsa da almasa da toplantılara geç katıldığı veya katılmadığı, işyerinde amirleri ile sorunlar yaşandığı, sık sık rapor alması ve toplantılara katılmamasının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı anlaşılmaktadır. Davranış ve verimi neden ile işyerinde olumsuzluklara yol açan ve iş ilişkisini devamını çekilmez hale getiren bir işçi açısından feshin son çare olması ilkesinden söz edilemez. Bu nedenlerle fesih geçerli nedene dayandığından davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 06/07/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 32. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : … 10. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun KABULÜNE, İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 27/04/2009-08/11/2016 tarihleri arasında kabin personeli olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından, müvekkilinin sık sık rapor alması ve bu sebeple işyerinde olumsuzluklara sebebiyet verdiği gerekçesi ile ayrıca performansından verim alınamadığı gerekçesiyle haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde kabin memuru olarak görev yaptığını, 27/04/2009-08/11/2016 tarihleri arasında toplam 45 günden fazla rapor kullanarak ihbar süresini 6 hafta aştığının tespit edildiğini, bunun üzerine Türk Hava Yolları A.O icra komitesinin 02/11/2016 tarih ve 1913 sayılı kararı ile iş yasasının 17, 18 ve 19. maddeleri gereğince iş akdi haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece Mahkemesince, davacının sürekli olarak rapor almasının iş akışını bozucu nitelikte olduğu ve işverenden iş ilişkisini devam ettirmesinin normal ölçülerde beklenmemesi gerektiği, davalı işveren feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Ç) İstinaf başvurusu:
Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iş akdinin feshine konu edilen 17/04/2014 tarihi ile 08/11/2016 tarihleri arasında değişik nedenlerle yapılan devamsızlıkların makul seviyede olduğu, davacının aldığı sağlık raporların sahteliğinin ileri sürülmediği, mazeretsiz olarak işe gelmediği günler için davacıya değişik disiplin cezalarının verildiği ve bunların haklı fesih sebebi yapılamayacağı, davacının uçucu personel olarak değişik ülke ve iklim şartlarında görev yapmasına bağlı olarak sağlık yönünden olumsuzluk yaşamaya açık olduğu, sık sık rapor almasından söz edilemeyeceği, feshe konu yapılan son rapor alma eyleminin fesihten yaklaşık iki buçuk ay önce 19/08/2016 tarihinde bir gün olarak alındığı, davalı işyerinin kapasitesinin büyüklüğü ve çalışan personel sayısı dikkate alındığında işverenin değişik nedenlerle mazereti bulunan personel yerine personel istihdam edebilecek şekilde tedbirli olmasının gerektiği, davacının iş akdinin feshinde haklı veya geçerli bir yönün bulunmadığı, gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, işe iade davasının kabulüne, feshin geçersizliğine ve yasal sonuçlara hükmedilmiştir.
E) Temyiz başvurusu:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
F) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.
İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır.
Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi sık rapor alması nedeniyle tazminatları ödenerek feshedilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davalı işverenlikte kabin memuru olarak çalışan davacı işçinin 17/04/2014-08/11/2016 tarihleri arasında büyük çoğunluğu 2’şer günlük olmak üzere toplam 44 gün rapor aldığı görülmüştür.
Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturmaktadır. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
G-) HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 44,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 41 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
7- Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 01/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.