“İçtihat Metni”

…..
DAVA :Taraflar arasındaki kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan … ve ….. avukatınca istenilmiş davalılardan…. Ltd. Şti. avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04/.4/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiş, duruşma günü davalılardan … adına avukat….ile, karşı taraf adına avukat ….. gelmiştir. Duruşmada hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten sonra, dosya incelenmiş ve Dairemizin 2015/15838 E. 2017/5826 K.gereğince eksikliklerin giderilmesi için dosya geri çevrilmiştir.
İşlem tamamlandıktan sonra Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendi, dosya incelendi , gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren ….. nezdinde diğer davalıların taşeron olarak faaliyet gösterdiği işyerinde 15.03.1997 tarihinde sayaç okuma personeli olarak İşe başladığını, iş akdinin haksız olarak 11.08.2012 tarihinde feshedildiğini, 2008 Ekim ayı ücretinin 740,00.-TL eksik ödendiğini, 2009 yılı ücretinden de 1.040,00,-TL kesinti yapıldığını, en son aylık net 1.310,00.-TL ücret aldığını, işyerinde normal çalışma saatlerinin 08:00 – 18:00 arasında olmasına rağmen bu saatlerin çok üzerinde hava kararana kadar, yaz aylarında da akşam 21:00’e kadar çalıştığını, dini bayramların 3. ve 4. günleri ve milli bayramlarda çalıştığını, ayda 2 defa Pazar günleri de çalıştığını, …..’nin asıl işveren diğer davalı alt işverenlerin ise aynı ortaklar grubuna bağlı aralarında organik bağ bulunan Şirketler olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili; öncelikle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkillerine husumet yöneltilemeyeceğini, zira asıl işveren değil ihale makamı olduklarını, davalılar ile aralarında eser sözleşmesi bulunduğunu, işin tamamının davalılar tarafından üstlenildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı …… vekili; davacının müvekkillerine ait işyerlerinde 29.12.2010 – 31.03.2011, 01.04.2011 – 14.06.2011, 01.08.2011- 31.08.2011 tarihleri arasında sayaç okuma personeli olarak çalıştığını, bu tarihlerden önceki çalışmalarından müvekkillerinin sorumlu olmadığını, iş akdinin işlerini eksik yapması ve başka bir işyerinde de çalışması sebebiyle haklı sebeple sonlandırıldığını, ücretlerinin eksiksiz olarak banka yoluyla ödendiğini; işyerinde hafta tatili ve genel tatil çalışması olmadığını, yıllık izin ücreti ve kıdem tazminatı alacakları da bulunmadığını, aralarındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması sebebiyle ihbar tazminatına da hak kazanmayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ….. cevap vermemiştir
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının iş akdinin haklı veya geçerli nedenle feshinin ispat külfetinin işverende olduğu, davalıların ispat külfetini yerine getirmediği, davalı ….. ile diğer davalılar arasında asıl iş veren alt iş veren ilişkisi olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı … ile …. avukatları temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.
Davanın tarafları ile vekillerinin davaya ilişkin işlemleri öğrenebilmesi için, tebligatın usulüne uygun olarak yapılması, duruşma gün ve saatinin kendilerine bildirilmesi gerekmektedir. Duruşma günü ile tebligatın yapıldığı tarih arasında makul bir süre olmalıdır. Aksi takdirde tarafların hukuksal hakları kısıtlanmış olur.
Yasalarda aksine düzenleme bulunmadıkça mahkeme kararlarının taraflara tebliği gerekir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci maddesine göre, iş mahkemelerinde verilen kararlara karşı temyiz süresi tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren sekiz gündür. Mahkemece karar yüze karşı tefhim edilmiş ise, tefhim edilen kısa kararın 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 383 ve devamı maddelerinde belirtilen şartları taşıması gerekir. Aksi takdirde usulüne uygun tefhimden söz edilemez. Bu durumda temyiz süresi gerekçeli kararın tebliğinden itibaren başlayacaktır.
Yargılama sırasında yapılan tebliğlerle ilgili tebliğ mazbatalarının ve ilgili diğer belgelerin dosyaya konulması gerekir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve bu Kanunun uygulanması için çıkarılan Tüzük hükümleri tamamen şeklidir ve titizlikle uygulanması gerekir. Bir davada yapılan tebligatların usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığını hâkim kendiliğinden denetlemelidir. 19.01.2011 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasa ile Tebligat Kanununda esaslı değişiklikler yapılmıştır.
Değinilen Yasayla eklenen 7/A maddesinin birinci fıkrasına göre, tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını isteyen kişiye, elektronik yolla tebligat yapılabilecektir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrası gereğince, anonim, limitet ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere elektronik yolla tebligat yapılması zorunluluğu getirilmiş, elektronik yolla tebligatın haklı bir sebeple yapılamaması hâlinde, bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılacağı öngörülmüştür. Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacaktır.
Tebligat Yasasının 10 uncu maddesi gereğince tebligat, tebliğ yapılacak şahsın bilinen en son adresinde yapılır. Bununla birlikte, kendisine tebliğ yapılacak kişinin müracaatı veya kabulü şartıyla her yerde tebligat yapılması olanaklıdır. 6099 sayılı Yasayla bu maddeye eklenen ikinci fıkraya göre, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya herhangi bir nedenle tebligatın yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilip tebligat buraya yapılacaktır.
Tebligat Kanununun 12 nci ve 13 üncü maddeleri uyarınca, tüzel kişilere tebliğ yetkili temsilcilerine, bunlar birden fazla ise yalnız birine yapılır. Temsile yetkili kişinin herhangi bir nedenle tebliğ yapıldığı sırada işyerinde bulunmaması veya bizzat alamayacak durumda olması halinde, kendisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürüne, bu da olanaklı değilse, tüzel kişinin o yerdeki memur veya işçilerinden birine yapılmalıdır. Bu sıraya uyulması yasal zorunluluk olup, aksi takdirde tebligat usulsüz sayılacaktır. Tüzel kişiliği olmayan, ancak 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesi anlamında işveren sıfatını taşıyan kamu kurum ve kuruluşları adına çıkarılan tebligatın, kurumun yetkili temsilcisine yapılması gerekir (Dairemizin 03.11.2008 gün ve 2008/4948 Esas, 2008/29807 Karar sayılı ilamı).
Vekâletname sunulduktan sonra tebligatların vekile yapılması gerekir. Vekil ile takip edilen davada, asil duruşmada bizzat bulunsa dahi tebliğin vekiline yapılması zorunludur. Vekile çıkarılan tebligat, kendisine veya kendisi yerine sekreteri veya kâtibine tebliğ edilmelidir. Ancak isticvap, yemin gibi şahsa bağlı işlemlerde, tebligatın vekile değil, bizzat bu işlemi yapacak asile yapılması yasal zorunluluktur.
Vekilin umumî vekâletname ile yetkilendirilmiş olması, müvekkilin talimatı olmadan tüm davaları takip etme yetki ve zorunluluğunu ona yüklemez. Örneğin, hakkında icra takibi yapılan borçlu, vekili aracılığıyla takibe itiraz etmiş olsa dahi, alacaklının açtığı “itirazın iptali davası” bakımından, borçlunun takibe itiraz aşamasında tayin ettiği vekilin, bu davada da yetkili bulunup bulunmadığı davanın açılması sırasında belirli olmadığından, dava dilekçesinin vekil yerine asile tebliği gerekir. Aksi takdirde usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlanmış olmaz. Bu itibarla bir davada vekilin temsil yetkisinin olup olmadığı mahkemece kendiliğinden araştırılmalıdır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 02.11.2004 tarih ve 2004/2041-5550 sayılı kararı).
Adreste tebligatın, gerçek veya tüzel kişinin bilinen en son adresinde yapılması gerekir. Burada kastedilen kişinin oturduğu veya çalıştığı yerdir. Asıl olan tebligatın, tebligat evrakında belirtilen adreste muhatabın kendisine yapılmasıdır. Adres niteliğinde bulunmayan yerlerde, örneğin inşaat halindeki binalarda tebligat yapılamaz. Tebligat evrakına adresin doğru ve okunaklı olarak yazılması gerekir. Bir kişinin adresinden başka bir yerde tebligat yapılabilmesi o kişinin tebligatı kabul etmesine bağlıdır. Ev adresine çıkarılan tebligatın herhangi bir nedenle yapılamaması nedeniyle iş adresinde yapılması durumunda, tebligat geçerli kabul edilmelidir.
Muhatap tebliğ yapılacak adreste oturmakla birlikte, tebliğ yapıldığı sırada kendisi veya adına tebliği alacak herhangi bir kişinin bulunmaması durumunda, adreste bulunmama nedeninin komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, meclis üyesi, zabıta veya memurlardan öğrenilmesi ve tebliğ tutanağına yazılması, beyanına başvurulan kişiye tutanağın imzalatılması, imzadan çekinilmesi halinde tebliğ mazbatasında bunun belirtilmesi ve tebliğ evrakını dağıtan memurun imzalaması gerekir.
Muhatabın adreste bulunmaması halinde, bu durumun geçici veya sürekli olmasına göre tebligat 7201 sayılı Yasanın 20 nci veya 21 inci maddesine göre yapılacaktır. 21 inci maddesine göre yapılan tebligatta, (2) nolu ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılırken, 20 nci maddeye göre yapılan tebliğde ise, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten itibaren onbeş gün sonra tebliğ yapılmış sayılacaktır.
6099 sayılı Yasa ile Tebligat Kanununun 21 inci maddesinde yapılan değişiklik gereğince, gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, kendisi o adreste hiç oturmamış veya sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim edecek ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracaktır. Bu durumda ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılacaktır.
Tebligat kural olarak muhatabın kendisine yapılmalıdır. Muhatap adresinde bulunmadığı takdirde, onun yerine tebligatı kabule yetkili kişilere yapılır. Muhatabın konut adresinde süreklilik arz edecek şekilde birlikte oturan aile halkından biri veya varsa birlikte oturduğu hizmetçi tebligatı almaya yetkili kişilerdir. Yetkili kişilerin görünüşe nazaran on sekiz yaşından aşağı olmaması ve bariz bir surette ehliyetsiz bulunmaması gerekir. Tebligat yapılacak gerçek kişi işyeri, işletme veya iş sahibi ise, işyerinde bulunmaması halinde daimî işçisine yapılan tebligat geçerli olacaktır.
Tebligatın muhatabı veya adına tebligatı alacak yetkili kişi adreste bulunmakla birlikte tebliğden imtina ederlerse, bu durum tebliğ evrakına yazılmak şartıyla tebliğ işlemi, Tebligat Kanununun 21 inci maddesi uyarınca yapılmalıdır.
6099 sayılı Yasa ile Tebligat Kanununun 29 uncu maddesinde yapılan değişiklikle, ilanen yapılan tebligatlarda, ilanın ayrıca elektronik ortamda yapılması zorunluluğu getirilmiştir.
Yasanın 6099 sayılı Kanunla değişik 35 inci maddesine göre, kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini derhal tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır. Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshasının eski adrese ait binanın kapısına asılması yeterli olacaktır. Bu durumda evrakın asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır. Daha önce tebligat yapılmamış olsa dahi, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adresleri esas alınarak bu madde hükümleri uygulanır. Daha önce yurt dışındaki adresine tebligat yapılmış …. vatandaşı, yurt dışı adresini değiştirir ve bunu tebliğ çıkaran mercie bildirmez, adres kayıt sisteminden de yerleşim yeri adresi tespit edilemezse, bu kişinin yurt dışında daha önce tebligat yapılan adresine….25/a maddesine göre gönderilen bildirimin adrese ulaştığının belgelendiği tarihten itibaren otuz gün sonra tebligat yapılmış sayılır.
Yine 36 ncı maddede yapılan değişiklikle, tebligat evrakının celse esnasında veya kalemde, taraflara, ilgili üçüncü kişilere, katılana veya vekillerine tutanağa geçirilmek suretiyle veya imza karşılığında “tebliğ konusu belirtilerek tevdi” edilmesi tebliğ hükmüne geçecektir. Bu durumda ayrıca tebliğ mazbatası düzenlenmeyecek ve masraf da alınmayacaktır.
Tebligatın muhataba yapılabilmesi için, muhatabın medenî hakları kullanma ehliyetine, kısaca fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Fiil ehliyetine sahip olmayan kişilere tebligat yapılamaz. Bu durumda tebligatın kanunî temsilciye yapılması gerekir. Ancak bir meslek veya sanatla uğraşan ve ayırt etme gücüne sahip küçükler veya kısıtlılar, bu meslek ve sanatın icrasından doğan borçlardan bizzat sorumlu olduklarından, bu konuda kendilerine tebligat yapılması tebliği usulsüz ve geçersiz kılmaz.
Aksine hüküm bulunmadıkça tebligat giderlerini tebliğin yapılmasını isteyen taraf peşin olarak ödemelidir. Tebliğ gideri verilen süre içinde yatırılmaz ise, talep eden kişi bu isteminden vazgeçmiş sayılır. Dava dilekçesinin karşı tarafa tebliği için tebliğ gideri peşin verilmemiş ve verilen makul süre içinde yattırılmamış ise, dava hakkında 1086 sayılı Yasanın 409 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta; davalılardan ….. yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirmiştir. Ancak Mahkemece yargılama safhasında gerekçeli karar dahil tebligatlar vekile değil Şirkete yapılmıştır. Her ne kadar 2 nolu celsede bilirkişi raporu ve ıslah dilekçesi elden Şirket vekiline tebliğ edilmiş ise de hükme esas alınan ek raporun da bu vekile tebliğ edilmediği görülmüştür. Açıklanan nedenlerle tebligatların bu şekilde yapılması usule aykırıdır.
Ayrıca Mahkeme karar gerekçesinde sadece davalıların ispat külfetini yerine getirmediği açıklanarak kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiş ise de; kararın gerekçesinde maddi olayın saptanmadığı, bu konuda gerekli inceleme ve delillerden söz edilmediği görülmekle HMK. nun 297. maddesinin amaçladığı anlamda gerekçe taşımadığı anlaşılan kararın bu yönüyle de bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Aile Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Aile Mahkemesi Sıfatıyla Karacabey 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.07.2012 tarih ve 2011/310 E., 2012/403 K. sayılı karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 16.04.2013 tarih ve 2012/23641 E., 2013/10736 K. sayılı kararı ile;
“…Aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır (6100 s. HMK. md. 255). Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz. Davada tanıkların olmamışı olmuş gibi ifade ettiklerini kabule yeterli delil ve olgu da yoktur. O halde, davalı kocanın eşine sürekli şiddet uyguladığı, hakaret ettiği ve aşağıladığına ilişkin ve olaylara çok yakın tanık sözlerine değer verilmesi gerektiği gibi, tarafların birbirlerine karşılıklı şiddet eylemlerinden dolayı ceza mahkemesinin kesinleşen ilamı da dikkate alındığında, davacı kadının isteğinin kabulü ile boşanmaya karar verilmesi gerekirken, bu yönler gözönünde tutulmadan yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği düşünüldü:
Dava evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayalı boşanma istemine ilişkindir.
Davacı (kadın) vekili, davalının müvekkilini sürekli hor görüp aşağıladığını, dövdüğünü, müvekkilinin ilk eşinden olan küçük kızını evlatlık olarak almayı taahhüt ettiği halde almadığı gibi müvekkiline kızını evlendirirken maddi ve manevi yardımda bulunmadığını, düğüne dahi katılmadığını ileri sürerek tarafların TMK’nın 166/1. maddesi uyarınca boşanmalarına karar verilerek 500,00TL tedbir ve yoksulluk nafakasının, 20.000,00TL maddi tazminat ve 20.000,00TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı (erkek) davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece dinlenen davacı tanıklarından birinin davacının önceki evliliğinden olan kızı olduğu, bu tanığın davalı ile problemlerinin olduğu, diğer davacı tanıklarının da davacı ile yakın akraba olmaları yanında bilgi ve görgülerinin davalı tanık beyanları ile örtüşmediği, davalı tanık beyanlarına göre taraflar arasında bir geçimsizlik olmadığı, ceza davasında da her ikisinin karşılıklı yaralama eylemlerinden dolayı yargılandıkları, bu son soruşturma dışında davacı tanıklarının belirtiği şekilde davacının, davalının hakaret veya yaralama eyleminden ötürü bir şikayetinin bulunmadığı, davacı tanık beyanlarında geçen bir kısım geçimsizlik ifadelerinin geçmişte kaldığı ve tarafların tekrar bir araya geldiği, taraflar arasında boşanmayı gerektirecek nitelikte bir geçimsizliğin bulunmadığı gerekçesiyle ve TMK’nın 184. maddesinde yer alan “Hakim boşanma sebebi olarak ileri sürülen vakıanın varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe boşanmaya hükmedemez” hükmü ve “hukuk hiç kimsenin kusuruna dayanarak hak elde etmesini korumaz.” hükmü uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece davanın reddine ilişkin verilen direnme kararı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca “…usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulmadığından” bahisle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bozma kararına uyulmak suretiyle taraflar arasında daha önce olan kavgaların dava konusu yapılamayacağı, davaya gerekçe gösterilen ceza davasına konu son olayda kavgayı başlatan ve aşağılayanın kim olduğu üzerinde durulması gerektiği, davacının savcılıkta verdiği ifade ile mahkemede verdiği ifadenin farklı olmasının yanında savcılıkta verdiği itiraf mahiyetindeki beyanında, eşine “Çekil şuradan, ayağımın altından dedim ve ensesinden itekledim” şeklindeki davalıya karşı aşağılayıcı tavrı ve beyanı dikkate alındığında aslında aşağılayan ve kavgaya sebebiyet verenin davacı olduğu, eşinin böyle bir muamelesiyle karşılaşan davalının da davacıya tokat vurmasının Türk örfünde yadırganacak bir durum olmadığı, davacının kızının beyanlarının üvey babasına karşı tarafsız olmayacağı, yine tanık tarafından davacının sürekli dayak yediği beyan edilmiş olsa dahi dayaktan sonra evliliğin devam ettiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı (kadın) vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece temyiz talebinin süresinde olmadığı gerekçesiyle temyiz talebinin reddine dair verilen ek karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; boşanma davasına konu olayda davalı erkeğin kusurlu olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı kadının açtığı davanın kabulünün gerekip gerekmediği noktasındadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnmeye ilişkin gerekçeli kararın davacı vekiline tebliğine ilişkin işlemin usulüne uygun olup olmadığı, dolayısıyla temyiz talebinin süreden reddine ilişkin 02.07.2014 tarihli ek kararın kaldırılmasının gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
Bilindiği üzere; 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinin ilk cümlesine göre; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır”.
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Belli bir yerde veya evde meslek ve sanat icrası” başlıklı 17. maddesinde;
”Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde icra edenlerin memur ve müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır” hükmü yer almaktadır.
Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in “Meslek ve sanat erbabına tebligat” başlıklı 26. maddesinde de;
”Belirli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenlere, o yerde de tebligat yapılabilir.
Muhatabın işyerinde bulunmaması hâlinde tebliğ, aynı yerde sürekli olarak çalışan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır.
Muhatap, meslek veya sanatını konutunda icra ediyorsa, kendisi bulunmadığı takdirde memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Bunlardan hiç birinin bulunmaması durumunda tebliğ, aynı konutta sürekli olarak oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Mevcut düzenlemeler dikkate alındığında belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde bunlara yapılacak tebliğ, o kişinin aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine yapılmalıdır. Bir başka deyişle muhatabın daimi çalışanı şeklinde yapılan tebligatın geçerli olabilmesi için, muhatap adına tebligat yapılan kişinin gerçekte muhatabın daimi çalışanı olması ve muhatabın bulunamaması halinde ise yukarıda mevzuatta belirtilen şekli işlemlerin yerine getirilerek tebligatın yapılması gereklidir. Aksi takdirde yapılan tebligat usulsüzdür.
Somut olayda 02.07.2014 tarihli direnme kararı davacı vekili Av. …’e tebliğe çıkarılmış, tebligat parçasında “muhatap adresten soruldu. Adliyeye gittiğinden aynı iş yerinde çalışan Gizem Koşar’a tebliğ edildi” açıklaması ile 13.08.2014 tarihinde tebliğ memuru ve Gizem Koşar imzası ile tebligat yapılmıştır.
Davacı vekili ise 22.09.2014 tarihli temyiz dilekçesinde Gizem Koşar’ın, kendisinin stajyeri olduğunu ve stajyerinin konunun önemini bilmediğinden tebliğ işleminden haberdar olmadığını beyan etmiştir. “Dosya evrak tamamlama” sistemi ile tebliğ tarihinde adı geçen kişinin avukat stajyeri olup olmadığı hususlarının araştırılması için ilgili mahkemeye müzekkere yazılmış, 05.02.2019 tarihli cevabi yazıda Gizem Koşar’ın Bursa Barosuna kayıtlı avukat stajyeri olduğu ve avukat yanında olan stajını Av. … (davacı vekili) yanında 08.04.2014 ile 09.10.2014 tarihleri arasında tamamladığı bildirilmiştir.
Bu durumda gerekçeli kararın davacı vekili adına 13.08.2014 tarihinde stajyeri olan Av. Gizem Koşar’a tebliğ edildiği tartışmasız olup, öncelikle ön sorunun çözümü açısından avukat stajyerine yapılan tebliğin usulüne uygun ve geçerli bir tebligat sayılıp sayılamayacağı hususunun irdelenmesi gerekmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 4667 sayılı Kanunla değişik 23. maddesinde stajın yapılması ve stajyerin ödevleri düzenlenmiş ve maddenin ikinci fıkrasında “Stajyer, avukatla birlikte duruşmalara girmek, avukatın mahkemeler ve idari makamlardaki işlerini yapmak, dava dosyaları ve yazışmaları düzenlemek, baroca düzenlenen eğitim çalışmalarına katılmak, baro yönetim kurulunca verilen ve yönetmelikte gösterilecek diğer ödevleri yerine getirmekle yükümlüdür. Stajyerler, meslek kurallarına ve yönetmeliklerde belirlenen esaslara uymak zorundadırlar” hükmüne yer verilmiştir.
Yine aynı Kanunun 26. maddesinde “Stajyerlerin yapabileceği işler” düzenlenmiş; bunlar “Stajyerler, avukat yanında staja başladıktan sonra, avukatın yazılı muvafakati ile ve onun gözetimi ve sorumluluğu altında, sulh hukuk mahkemeleri, sulh ceza mahkemeleri ile icra mahkemelerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebilir ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebilirler.” şeklinde sıralanmış ve bu yetkinin staj bitim belgesinin verilmesi veya staj listesinden silinme ile sona ereceği maddenin son fıkrasında belirtilmiştir.
İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma ise, aynı Kanunun 46.maddesinde; avukatın, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebileceği; avukat veya stajyerin, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği, bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, vekâletname ibraz etmeyen avukata ise dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisinin verilmeyeceği, şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Avukat Katiplerine Ve Stajyerlerine Tebligat” başlıklı 37. maddesi “Celse esnasında kazai merci tarafından sıfatları tesbit edilen avukat katiplerine ve stajyerlerine mütaakip celse gün ve saatinin bildirilmesi avukata tebliğ hükmündedir.” düzenlemesini içermektedir.
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliğinin 19. maddesinde ise stajyerin yapabileceği işler düzenlenmiş; maddede aynen;
“Stajyer, avukat yanında staja başladıktan sonra, avukatın yazılı oluru ile onun gözetim ve sorumluluğu altında, sulh hukuk, sulh ceza mahkemeleri ile icra mahkemelerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebilir ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebilir.
Bu yetki, staj bitim belgesinin verilmesi veya staj listesinden adının silinmesi ile sona erer.
Stajyer, yanında staj yaptığı avukatın yazılı oluru ile dava dosyalarından fotokopi ve benzeri yollarla örnek alabilir.
Stajyer ayrıca vekaletname veya yazılı olur olmaksızın, dava ve takip dosyalarını inceleyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin 20.maddesinde de, yanında staj yapılan avukatın, ilk üç ayın bitiminde ve staj süresinin sonunda birer rapor vereceği, son raporun kesin rapor olup, raporlarda stajyerin staja devamı, mesleki ilgisi, meslek ilke ve kurallarına yatkınlığı, katıldığı duruşmalar, yetki belgesi ile yürüttüğü işler, yaptığı araştırmalar ile uygulamalar ve benzeri çalışmaların değerlendirileceği, belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, avukat stajyerinin ancak avukatın yazılı oluru ile onun gözetimi ve sorumluluğu altında, sulh hukuk, sulh ceza mahkemeleri ve icra mahkemelerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebileceği ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebileceği kabul edilmiştir.
Diğer yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 15. maddesinde; “Avukatlık stajı bir yıldır. Stajın bu kısmında yer alan hükümler uyarınca ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan (bu beş yıllık kıdem hesabına Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı hizmette geçen süreler de dahildir.) bir avukat yanında yapılır…” denilmektedir. Buna göre avukatlık stajı kanuni bir zorunluluk olup, mesleki bilgi ve tecrübeyi kazanmak amacıyla yapılmaktadır. Dolayısıyla avukat ile stajyer avukat arasındaki ilişki iş akdi ya da hizmet akdine dayalı olmayıp kanuni bir ilişkidir. Bu nedenle avukat stajyerinin, Tebligat Kanunu’nu 17. maddesinde sayılan daimi çalışan veya müstahdem sıfatını taşımadığı belirgindir.
Bu açıklamalar ışığında, dosya içerisinde gerekçeli kararın stajyer avukata tebliğine ilişkin avukatın yazılı bir oluru bulunmadığı gibi, 02.07.2014 tarihli gerekçeli kararın “çalışan” sıfatıyla stajyer avukat Gizem Koşar’a tebliği geçersizdir.
Ne var ki, Tebligat Kanununun 32. maddesinde yer alan ” tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmus ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur” hükmü gereğince davacı vekilinin tebliğden haberdar olduğunu beyan ettiği 15.09.2014 tarihi itibariyle 22.09.2014 tarihinde yapılan temyiz istemi süresindedir.
Belirtilen nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteğinin süresinde olmadığından reddine ilişkin yerel mahkemenin 11.11.2014 tarihli ek kararının bozularak kaldırılmasına oy çokluğu ile karar verilerek ön sorun bu şekilde aşılmış ve davacı vekilinin direnme kararına yönelik temyizinin esastan incelenmesine geçilmiştir.
İşin esasının incelenmesine gelince;
Uyuşmazlığın çözümü için ilgili yasal düzenlemelerin değerlendirilmesinde yarar vardır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166/I-II. maddesi;
“Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir” hükmünü içermektedir.
Anılan maddenin birinci fıkrası gereğince evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için başlıca iki şartın gerçekleşmiş olması gerekmektedir. İlki, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, diğeri ise ortak hayatın çekilmez hâle gelmiş bulunmasıdır. Genel boşanma sebeplerini düzenleyen ve yukarıya alınan madde hükmü somutlaştırılmamış veya ayrıntıları ile belirtilmemiş bir çok konuda evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı noktasında hâkime taktir hakkı tanımıştır.
Söz konusu hüküm uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu taktirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Nitekim benzer ilkeye HGK’nın 04.12.2015 tarihli ve 2014/2-594 E., 2795 K. sayılı kararında da değinilmiştir.
Evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenemeyecek derecede temelinden sarsılmış olması durumunda, davacının kusuru daha ağır ise davalının açılan davaya itiraz hakkı bulunmaktadır (TMK m. l66/II).
Bu düzenlemeyle davalıya bu yolla bir itiraz hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu hakkın kötüye kullanılmasının yaptırımı da aynı hükümde belirtilmiştir.
Gerçekten, TMK. m. l66/II son cümleye göre itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.
Hemen belirtilmelidir ki, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı (kadın) tanığı olarak dinlenen …, “annesinin evlilikte yıllarca dayak yediğini ama katlandığını, son bir kaç olayın adliyeye yansıdığını”, diğer tanık … ise, “davalının devamlı suretle eşini küçümsediğini ve eşini evde istemediğini” beyan etmiştir. Dosyada tanıkların olmayan vakıaları olmuş gibi ifade ettiklerini kabule yeterli delil ve olgu bulunmamaktadır.
Diğer yandan, 09.04.2011 tarihli olayda Karacabey Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22.06.2011 tarih ve 2011/297 E., 2011/884 K. sayılı kararı ile eşler arasından çıkan kavgada tarafların karşılıklı olarak birbirlerine fiziksel şiddet uyguladıkları, bu olay nedeniyle yargılanıp ceza aldıkları, verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın kesinleştiği ve tarafların bu olay sonrası bir araya gelmedikleri anlaşılmıştır.
Bu durumda, adı geçen tanık beyanları ve ceza dosyası birlikte değerlendirildiğinde, davalı erkeğin boşanmaya sebebiyet verecek nitelikte kusurlu olduğu anlaşıldığından davacı kadının boşanma davasının kabulü gerekmektedir.
O hâlde, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin davacı vekilinin temyiz isteğinin reddine ilişkin 11.11.2014 tarihli ek kararının oy çokluğu ile bozularak kaldırılmasına, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde peşin temyiz harcının yatırana iadesine, aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak 07.02.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi

ESAS NO:  2019/ 6004
KARAR NO: 2019 / 8960
TARİH: 23.05.2019
İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi

(7201 S. K. m. 16, 21, 32) (6100 S. K. m. 353, 373) (2004 S. K. m. 364)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu isle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Yeliz Aziz Peker tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra isin gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikâyetçi ipotek borçlusu icra mahkemesine başvurusunda; sair iddiaları yanında satış ilanının usulsüz tebliğ edildiğini ileri sürerek ihalenin feshini istemiş, ilk derece mahkemesince satış ilanı tebliğinin usulüne uygun olduğu ve sair fesih sebeplerinin de yerinde olmadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verilmiş, şikayetçinin mahkeme kararına karşı istinaf yoluna başvurması üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 06.02.2019 tarih ve 2019/15 E. – 2019/259 K. sayılı kararı ile, şikayetçiye yapılan satış ilanı tebliğinin, tebliğ zarfının açık mavi renkli olmadığı belirtilerek usulsüz olduğu gerekçesi ile şikayetçinin istinaf başvurusunun kabulü ile şikayetin kabulüne ve ihalenin feshine karar verilmiş, hüküm alacaklı tarafından temyiz edilmiştir.

7201 sayılı Kanunu’nun “Tebliğ İmkansızlığı ve Bilinen Adreste Tebligat” başlıklı 21/2. maddesi ”Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü, “Usulüne Aykırı Tebliğin Hükmü” başlıklı 32.maddesi de; ”Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.” hükmünü içermektedir.

Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin “Bilinen adreste tebligat” başlıklı 16/2.maddesinde; ”Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır. Ayrıca başkaca adres araştırması yapılmaz. 79 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre renkli bastırılan tebliğ zarfında, adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresi olduğu belirtilerek bu adrese tebligat yapılacağına dair meşruhata yer verilir.” düzenlemesi, yine aynı Yönetmeliğin 79/2. maddesinde de “Bu Yönetmeliğe ekli örneklere göre bastırılacak evrakın beyaz renkte olması gerekir. Ancak 16 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca adres kayıt sistemine göre düzenlenecek tebliğ zarfı açık mavi renkte bastırılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Somut olayda; ipotek borçlusu Filiz Kahraman’a çıkartılan satış ilanı tebligatının 16.4.2018 günü, muhatabın adresten ayrıldığından bahisle iade edildiği, borçlunun mernis adresine, “adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresi olduğu belirtilerek, bu adrese Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesi uyarınca tebligat yapılacağına dair meşruhat” bulunan tebligatın 04.5.2018’de tebliğ edildiği, tebligat zarfının ise beyaz renkli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, şikayete konu tebligatta, kanun ve yönetmeliğe uygun olacak şekilde, tebliğin, Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre yapılacağına ilişkin usulüne uygun meşruhat bulunduğu nazara alındığında tebliğin usule uygun yapıldığı anlaşılmaktadır.

Tebligatın açık mavi zarfla yapılmasının aranmasının ise, aşırı şekilcilik olduğunun, icra dairelerinde mavi renkli zarf bulunmaması halinde, beyaz renkli zarfa usulüne uygun şekilde söz konusu şerhin yazılması halinde, salt zarfın beyaz renkli olması nedeniyle usulsüz olduğu sonucuna varılamayacağının kabulü gerekir.

O halde, Bölge Adliye Mahkemesince 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca şikayetçinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 06.02.2019 tarih ve 2019/15 E. – 2019/259 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. Maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, pesin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23/05/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

……

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının bozulmasını mutazammın 22/02/2018 tarih, ……ayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkikinin alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından genel haciz yolu ile başlatılan ilamsız icra takibinde, borçlu vekilinin ödeme emri tebliğ işleminin usulsüz olduğunu, borçlunun mernis adresinin tebligat yapılan adresten farklı olduğunu ileri sürerek tebliğ tarihinin 24.02.2016 olarak düzeltilmesi ile icra dosyasında yapılan işlemler arasında bir yıllık sürelerin dolduğunu ve dosya takipsiz kalmış olmasına rağmen dosyanın düşürülmediğini, derdest gibi icra işlemlerine devam edildiğini ileri sürerek dosyanın düştüğünün tespitine karar verilmesi talepleriyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece; usulsüz tebligat şikayetinin reddine; yine davacının İİK. 33/a ve 71/2. madde kapsamında kalan ve zaman aşımına yönelen şikayetlerinin de reddine karar verildiği, kararın borçlu tarafından temyiz edildiği görülmüştür.
Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre tebligat yapılabilmesi için, aynı Kanunun 10/2. maddesi gereğince muhatabın bilinen en son adresinin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinin gerçekleşmesi gerekir. Bu hal gerçekleştikten sonra, tebligatı çıkaran merci tarafından, Tebligat Yönetmeliği’nin 79. maddesine uygun zarf üzerine aynı Yönetmeliğin 16/2. maddesi gereğince; “tebligat çıkarılan adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olduğundan, tebliğ imkansızlığı durumunda tebligatın TK’nun 21/2. maddesine göre bu adrese yapılacağına” dair kayıt düşülmesi zorunlu olup, tebligatı çıkaran merci tarafından anılan şekilde şerh verilmeden, salt “mernis adresi” ibaresine dayanılarak, tebliğ memuru tarafından 21/2. maddeye göre tebliğ işlemi yapılamaz.
Somut olayda, şikayetçi borçlu …’ın bilinen adresine çıkartılan ödeme emri tebligatının bila tebliğ iade edildiği, ….. sistemindeki mernis adresi olan “….. adresine çıkartılan ödeme emrinin de iade edilmesi üzerine, önce tebligat zarfına yalnızca “mernis adresi” yazılarak tebliğe çıkartıldığı ve son olarak üzerine …… mereği tebliğ adresi adres kayıt sistemi mernis adresi olup T.K. 21. mad ek fıkrası gereği iadesiz tebliğ edilmesi gerekmektedir” şerhi verilerek çıkartılan ödeme emrinin “adreste isim ve imzadan imtina eden şahıstan soruldu muhatap tanınmıyor/taşındı mahalle muhtarlığı kimlik paylaşım sisteminde muhatabın kaydı mevcut olup evrak mahalle muhtarlığına teslim edilerek 2 nolu

haber kağıdı gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırıldı (6099 sayılı kanunla değiştirilen 21. madde) isim ve imzadan imtina eden şahsa haber verildi” şerhi ile 18.07.2012 tarihinde tebliğ edildiği görülmüş olup tebligat bu haliyle anılan yasa hükmüne uygundur. Borçlu vekili şikayetinde mernis adresinin tebligat yapılan adresten farklı olarak ……….olduğunu ileri sürmüş ise de, şikayet dilekçesi ekinde bulunan vekaletnamedeki adresin de tebligat yapılan adresle aynı olduğu görüldüğünden, bu adresin yetersiz ve tebliğe elverişli olmadığının kabulü mümkün değildir.
Diğer taraftan, borçlu vekili, icra dosyasında yapılan işlemler arasında 1 yıllık sürelerin dolduğunu ve dosya takipsiz kalmış olmasına rağmen dosyanın düşürülmediğini, derdest gibi icra işlemlerine devam edildiğini ileri sürerek dosyanın düştüğünün tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
HMK’nun 33. maddesi gereğince hukuki tavsif hakime aittir. Hakim, bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve neticei taleplerle bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların tavsifleri ile bağlı değildir. Kanunları resen tatbik ederek, iddia ve müdafaadaki neticei talepleri karara bağlamakla mükelleftir (04.06.1958 ve 15/6 sayılı İBK).
Borçlunun 02.03.2016 tarihli şikayet dilekçesinin incelenmesinde; istemin bu hali ile İİK’nun 78/4. maddesine dayalı şikayet niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
İİK’nun 78. maddesinin 2. fıkrası gereğince, alacaklının haciz isteme hakkı, ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren bir yıl geçmekle düşer. Aynı maddenin 4. fıkrası gereğince de bu durumda takip dosyası işlemden kaldırılır.
Somut olayda, borçluya ödeme emrinin yukarıda anlatıldığı üzere 18.07.2012 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, alacaklı tarafından yasal sürede 27.11.2012 tarihinde haciz talep edildiği ve borçlu adına kayıtlı taşınmazın tapu kaydına haciz şerhinin işlendiği görülmektedir. Bu durumda alacaklı tarafından süresinde haciz talep edilmiş olmakla, borçlunun İİK’nun 78/4. maddesine dayalı dosyanın işlemden kaldırılması gerektiğine yönelik talebi yerinde değildir. Bu durumda mahkemece, istemin İİK’nun 78/4. maddesine dayalı şikayet olarak nitelendirilerek yerinde olmadığından reddi gerekirken, hatalı vasıflandırma sonucu zamanaşımı şikayeti olarak değerlendirilerek talebin reddine karar verilmesi doğru değil ise de, sonuçta istem reddedildiğinden sonucu itibariyle doğrudur.
O halde, mahkeme kararının bu gerekçelerle onanması gerekirken maddi hataya müstenit olarak bozulduğu anlaşılmakla alacaklının karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
SONUÇ : Alacaklının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 22/02/2018 tarih, …….sayılı sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366. ve HUMK’nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), 04/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
Yargıtay
9. Hukuk Dairesi

Esas No:2012/30863
Karar No:2014/29556
K. Tarihi:14.10.2014

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, ücret ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan A.. Ş.. avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti, ücret ve genel tatil ücreti alacaklarını talep etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı B.. E.. D. A.Ş., davacının kendi işçisi olmadığını, ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı A.. İ..T.. Müşteri Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., davacının hiç bir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.