İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2020/940

K. 2020/1090

T. 8.10.2020

* ÇEK İPTALİ İSTEMİ ( Menfi Tespit Davaları Sonucunda Verilen Hükümler Esasa Yönelik Olarak Cebri İcraya Konu Edilip İnfaz Edilemeyeceğinden Menfi Tespit Davalarının Arabuluculuk Dava Şartına Tabi Tutulmadığı – 6102 Sayılı TTK’na Eklenen 5/A Maddesi Gereğince Ticari Nitelikteki Menfi Tespit Davalarında Dava Açılmadan Önce Arabuluculuğa Gidilmesinin Zorunlu Olmadığı/İstinaf Başvurusunun Kabulü Gerektiği )

* DAVA ŞARTI ( Ticari Nitelikteki Menfi Tespit Davalarında TTK’na Eklenen 5/A Maddesi Gereğince Dava Açılmadan Önce Arabuluculuğa Gidilmesi Zorunlu Olmadığından Dava Şartı Yokluğu Nedeniyle Usulden Red Kararı Verilmesinin Hatalı Olduğu – Görülmekte Olan Menfi Tespit Davası Yönünden Taraf Delilleri Toplanılarak Oluşacak Sonuca Göre Karar Verilmesi Gerektiği )

* TİCARİ DAVALARDA ARABULUCULUK ( Dava Hasımlı Çek İptali Yani Menfi Tespit İstemine İlişkin Olup Menfi Tespit Davalarının Arabuluculuk Dava Şartına Tabi Tutulmadığı – Dava Şartı Yokluğu Nedeniyle Usulden Red Kararı Verilmesinin Hatalı Olduğu/Taraf Delilleri Toplanılarak Oluşacak Sonuca Göre Karar Verilmesi Gerektiği )

6102/m.5/A,763

6325/m.18/A-2

ÖZET : Dava, dava konusu çek üzerine tedbiren teminatsız olarak çek ödeme yasağı konulması ve çek iptali kararı verilmesi istemine ilişkindir.

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’ nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre ticari nitelikteki menfi tespit davalarında TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesi zorunlu olmadığından, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmesi hatalı olmuştur. Bu hali ile, görülmekte olan menfi tespit davası yönünden, taraf delilleri toplanılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, davacı istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.

DAVA : İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı şirket yetkilisi dava dilekçesinde özetle, davalı şirketin tekstil ve konfeksiyon malı ürettiğini, yetkilisi olduğu şirket tarafından yurtdışına ihraç edilmek üzere alınacak mal karşılığında 18.12.2019 günü 60.000 TL tutarında … Des Sanayi sitesi İstanbul şubesine ait 13.02.2020 keşide tarihli çeki … isimli şirket yetlilisine elden teslim ettiklerini, buna rağmen malların teslim edilmediğini ve çekin geri de iade edilmediğini belirterek, dava konu çek üzerine tedbiren teminatsız olarak çek ödeme yasağı konulmasını ve çek iptali kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 31/01/2020 tarih ve 2020/61 Esas – 2020/93 Karar sayılı kararı ile; ” Dava hukuki niteliği itibariyle, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında verilen çekin iptaline yönelik hasımlı çek iptali davası olup, 7155 Sayılı Kanunun 20. Maddesi ile 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesiyle “Bu Kanunun 4. Maddesince ve diger kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya basvurulmus olması dava sartıdır.” düzenlemesi getirilmistir. 6325 Sayılı Hukuk Uyusmazlıkların Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin 2. fıkrasında “Davacı arabuluculuk faaliyeti sonunda anlasmaya varılamadıgına iliskin tutanagın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmıs bir örnegini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluga uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanagın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektigi, aksi takdirde davanın usulden reddedilecegi ihtarını içeren davetiye gönderilir. Ihtarın geregi yerine getirilmez ise dava dilekçesi karsı tarafa teblige çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya basvurusmadan dava açıldıgının anlasılması halinde herhangi bir islem yapılmaksızın davanın, dava sartı yoklugu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Somut olayda davacı şirket yetkilisine hasımlı olarak açılan çek iptali davasına ilişkin arabulucu son tutanak aslını sunmak için süre verilmiş, Davacı şirket yetlisi 27.01.2020 tarihli dilekçeyle Mahkememize Arabuluculuk tutanağının suretini sunmuştur.

Davacı şirket yetkilisinin mahkememize sunmuş olduğu arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarihin 24.01.2020 olduğu, dava açılış tarihinin 08.01.2020 olduğu ve dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmadığı anlaşılmakla ve anılan düzenlemelere göre dava açılmadan arabuluculuga basvurulması gerektigi, is bu dava sartının sonradan tamamlanabilir nitelikte olmadıgı, aksinin kabulü düzenlemenin amacına aykırı olacagı, bu hali ile arabulucuya basvuru sartının dava açılmadan önce yerine getirilmedigi, açıklanan nedenlerle dava sartı yoklugu nedeniyle davanın usulden reddi gerektiği … ” gerekçeleri ile; “1-) 7155 Sayılı Kanunun 20. maddesiyle 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi ve 7155 Sayılı Kanunun 23. maddesiyle 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na eklenen 18/A-2 maddesi uyarınca arabulucuya başvurulmadan dava açılmış olması karşısında, davanın Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A, 6325 Sayılı Kanun’un 18/A-2, Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile davanın USULDEN REDDİNE, … ” karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı şirket yetkilisi tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı şirket yetkilisi istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkeme kararında da belirtildiği üzere; 7155 Sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 6102 Sayılı TTK’ya eklenen 5/A maddesiyle bu kanunun 4. maddesi ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu, yerel mahkemenin ön inceleme tutanağında bu eksiklik görülerek, eksikliğin giderilmesi için kendilerine süre verilerek, eksikliğin giderilmesinin talep edildiğini, eksikliğin mahkemenin vermiş olduğu süre içinde yerine giderildiğini, buna rağmen arabuluculuk tarihinin dava açılış tarihinden daha sonraki bir tarih olması nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiğini, dava tarihinden önceki bir tarihte arabuluculuk tutanağı alınamayacağına göre, bu durumu yerel mahkemenin göz önüne almadan bunun süresinde giderilmesi talebinde bulunup daha sonra da verilen sürede talep edilen arabuluculuk tutanağı sunulduğu halde, bu belgenin dava tarihinden sonra alındığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla; İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 2020/61 Esas sayılı 31.01.2020 tarih ve 2020/93 Sayılı kararının istinafen bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’ nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, hasımlı çek iptali (Menfi Tespit) istemine ilişkindir. Mahkemece, 7155 Sayılı Kanunun 20′. maddesiyle 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi ve 7155 Sayılı Kanunun 23. maddesiyle 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na eklenen 18/A-2 maddesi uyarınca arabulucuya başvurulmadan dava açılmış olması karşısında, davanın Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A, 6325 Sayılı Kanun’un 18/A-2, Hukuk Mahkemeleri Kanunu’ nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı şirket temsilcisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İlk Derece Mahkemesi’nin 09/01/2020 tarihli ara kararı ile; “1-Davacı vekiline, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dosyaya sunması için 1(bir) hafta kesin süre verilmesine verilen kesin süre içerisinde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dosyaya sunulmaması halinde davanın usulden reddedileceğinin işbu ara kararın tebliği ile ihtarına, 2-Davacı vekiline HMK 31. madde gereğince talebinin zayi nedeniyle çek iptali olup olmadığı talebini açıklaması için bir haftalık kesin süre verilmesine” karar verilmiş, ara kararın 18/01/2020 tarihinde davacıya tebliği üzerine, davacı tarafça 27/01/2020 tarihinde 24/01/2020 tarihli arabuluculuk son tutanağı dosyaya ibraz edilmiş, ancak davanın türü hakkında herhangi bir beyanda bulunulmamıştır.

Mahkemece, davanın hukuki niteliği itibariyle, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında verilen çekin iptaline yönelik hasımlı çek iptali davası olarak niteleme yapılmış ise de; Davacı, kendisinin keşide ettiği dava konusu çeki mal mukabili davalı şirkete verdiğini, ancak davalının malları teslim etmediğini beyan ederek, söz konusu bir adet çekin iptalini talep etmiştir. Olayları açıklamak davacıya, hukuki niteleme ise mahkemeye aittir. Dava dilekçesinin kapsamına göre, davacı keşidecisi olduğu bir adet çekten dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir. Bu durumda, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmiş olmasının dava şartı olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’ nin 13.02.2020 T.2020/85-454 E.K. sayılı kararında; ” İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir. HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’ nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 Sayılı kanunun 20. maddesiyle 6102 Sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına,” uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 Sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verilmiştir. Yukarıda yazılan Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararı ile, Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasındaki ticari mahiyetteki menfi tespit davalarının arabuluculuk başvuru şartına tabi olup-olmadığına ilişkin farklı kararların verilmesine yönelik uyuşmazlık giderilmiştir.

Söz konusu Yargıtay 19.HD.’nin kararı, uygulamada birliğin sağlanması için Dairemizcede benimsenerek görüş değişikliğine gidilmiştir. Buna göre ticari nitelikteki menfi tespit davalarında TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesi zorunlu olmadığından, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmesi hatalı olmuştur. Bu hali ile, görülmekte olan menfi tespit davası yönünden, taraf delilleri toplanılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, davacı istinaf başvurusunun kabulüyle mahkeme kararının HMK 353/1-a4 maddesi uyarınca kaldırılmasına davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile;

1-İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 31/01/2020 tarih ve 2020/61 Esas – 2020/93 Karar sayılı kararının HMK’ nın 353/1-a4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dava dosyasının mahkemesine İADESİNE,

2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 54,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,

3-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

4-Artan gider avansı olması halinde avansı yatıran tarafa iadesine,

5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 08.10.2020 tarihinde HMK’ nın 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Konya 4. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 26/02/2019 tarih ve 2019/156 E. – 2019/66 K. sayılı kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nce verilen 23/10/2019 tarih ve 2019/1444 E. – 2019/898 K. sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı, davalı şirketin yetkilileri tarafından istenildiği an geri alınabileceği ve yüksek oranda kâr verileceği taahhüdü ile nakit para topladığını, müvekkilinin bu beyanlara güvenerek ortaklık durum belgesi karşılığında davalı şirkete 34.260 Euro para yatırdığını, ancak taraflar arasında geçerli bir ortaklık ilişkisi kurulduğundan söz edilemeyeceğini, davalı şirketin ve şirketin yöneticisi olan davalı şahısların bu paranın iadesinden sorumlu olduğunu ileri sürerek, davalı şirketin ortağı olmadığının tespitini ve 34.260 Euro’nun davalılardan tahsilini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, 19/12/2018 tarih ve 7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Talebin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen TTK’nın 5/A maddesinin, “Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmünü haiz olduğu, davacı tarafın dava açmadan önce arabulucuya başvurmadığı, dava şartlarından olan bu hususun sonradan giderilmesi mümkün olmadığından bu konuda davacıya ek süre verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstinaf mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı temyiz etmiştir.
Dava, geçerli bir ortaklık ilişkisi kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince, dava türü itibariyle dava açılmadan önce arabulucuya müracaat edilmesinin dava şart olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu da bölge adliye mahkemesince aynı gerekçeyle esastan reddedilmiştir. Davanın 7115 sayılı yasanın 20. maddesi ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Bahse konu maddeye göre, TTK’nin 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Somut olayda, 6100 sayılı HMK’nın 110. maddesiyle düzenleme altına alınan “davaların yığılması” durumu söz konusu olup, uyuşmazlık, verilen paranın tahsili ve ortak olmadığının tespiti olmak üzere iki ayrı dava içermektedir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tahsil davası arabuluculuğa tabi ise de, geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespitine ilişkin dava, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından arabuluculuğa tabi değildir. Bu durumda, arabuluculuğa tabi olmayan bir dava ile birlikte açılan tahsil davası da arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağından aksi yöndeki mahkeme gerekçesi isabetli görülmemiştir.
Öte yandan 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’nun 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması Ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler İle 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu Ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ”31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun’un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.
Bu itibarla, ilk derece mahkemesince, işin esasına girilerek, taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu’nun 16. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının bozularak kaldırılması gerekmiştir .
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine. ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 17/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile çeşitli kanunlara eklenen Geçici 4. madde, kanaatimce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.
Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.
Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.
Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.