DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; İzmir 20.İcra Müdürlüğünün 2014/12427 esas sayılı takip dosyasında düzenlenen 17/02/2016 tarihli sıra cetvelinde davalı bankanın 2. sırasında yer alan ipotek alacağının takipsiz ipotek olduğu, davalı bankanın ipotek alacağını 1. sırada olan kısmına zaten pay ayırdığını, takibi olmayan ipotek alacağının kısmına ise 2. sırada yer almasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, halbuki 2.sırada müvekkilinin ipoteğe dayalı alacağın yer alması gerektiği, davalı bankanın paraya çevrilme yoluna başvurulan 20. İcra Müdürlüğünün 2014/12427 sayılı dosyasındaki alacağının 1.sıraya zaten konulduğu, icra müdürlüğünün davalının diğer alacakları doğup doğmadığını 2.sıraya konulan alacağın doğmuş olup olmadığını araştırma yükümlülüğü bulunduğu, zaten aynı cetvelin 4.ve 8. sırasında davalının alacaklarının sıraya konulduğu, buna göre icra müdürlüğünce üzerlerine düşen inceleme ve araştırma görevlerinin yerine getirilmeyerek davanın 2.sıradaki alacağının varlığı araştırılmadan sıra cetvelinden 2.sırasına davalı alacağının kaydının mağduriyetine neden olduğu nedenleriyle 17/02/2016 tarihli sıra cetvelinin iptali talep olunmuştur.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; sıra cetveline konu edilen taşınmazda müvekkili lehine birinci derecede 143.350,00-TL bedelli konut kredisi alacağının teminatı oluşturan ve taşınmaz maliki tarafından bankada doğmuş veya doğacak tüm kredi risklerinin teminatı olarak üst sınır ipoteği konulduğu, buna göre icra müdürlüğünce yapılan sıra cetveli usul ve yasaya uygun bulunduğu, borçlu tarafından açılan ihalenin feshi davasının reddedilerek kesinleştiği, davacı tarafın ikinci derece ipotek alacaklısı bulunduğu, ipoteğin üst sınır ipoteği olması nedeniyle limit ipoteği niteliği taşıdığı, doğmuş ve doğacak tüm borçların bu ipotekle teminat altına alındığı, davacının ikinci derece ipoteği olup rüçhaniyet ilkesi gereği birinci derece olan müvekkili bankanın ipotek ve teminat altında olan alacaklarını geçmesinin mümkün olmadığı nedenleriyle davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Yerel mahkemece yapılan yargılamalar ve toplanan deliller ışığında, dava konusu edilen sıra cetvelinin mevzuat usul ve hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, yapılan sıra cetvelinde takibi bulunmayan ve konut kredisi alacağı ödendikten sonra arta kalan satış bedelinin ipotek teminatı kapsamındaki takipsizlik alacaklara ayrılması ve İİK. 125/3 maddesi gereği tercihan ödenmesinde taşınmaz ipoteğini düzenleyen hükümlere uygun bulunduğu sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili süresinde vermiş olduğu istinaf talep dilekçesinde; icra memurluğunca sıra cetveli hazırlanırken davalı tarafın 2. Sırada yer alan takibe konulmayan alacaklarının bulunup bulunmadığı konusunda gerekli incelemeler yapılmadan müvekkili ipoteği alacağı yerine davalının takibe konulmayan ipotek alacağının 2. sırada düzenlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, ikinci sırada yer alan alacağın zaten bankanın diğer takiplerinden dolayı 4.ve8.sırasında yer alan takibe konu alacakları olup olmadıkları araştırılmadan sıra cetveli oluşturulmasının iptali gerektiği istinaf sebepleri olarak ileri sürülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Dava, İİK.’nın 142.maddesi uyarınca açılmış, sıra cetvelinin iptali istemine yönelik şikayet davasıdır.

İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2014/12427 esas sayılı takip dosyası bu dosyada alınan 17/02/2016 tarihli sıra cetveli kararı, mahkemece aldırtılan bilirkişi raporu ve yine dosya içerisinde taraflarca sunulan ipotek resmi senetleri davanın delillerini oluşturmaktadır. Davacı bankanın dava dışı borçlunun K1 adına kayıtlı borçlunun satılmasına karar verilen İzmir A1 ilçesi, A2 mahallesi, 31491 ada, 5 nolu parseldeki 4 nolu gayrimenkul üzerindeki yapılan 10/01/2013 tarihli resmi senetteki düzenlemeye göre dava dışı bu kişinin kullandığı konut kredileri teminatı olarak bu gayrimenkulün davalı bankaya doğmuş veya doğacak tüm borçlarını da kapsayacak şekilde 143.350,00-TL olarak üst sınır ipoteği olarak ipotek ettiği, davalı banka tarafından İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2014/12427 esas sayılı takip dosyasında da dava dışı borçlu hakkında konut kredisinin bir kısmından dolayı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılarak ipotekli taşınmazın satışının yapıldığı görülmüştür.

Dava konusu edilen ilgili sıra cetvelinde birinci sırada davalı bankanın İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2014/12427 esas sayılı takip dosyasındaki takip miktarı, ikinci sırada ise yine davalı bankanın takibe konulmayan 10/01/2013 tarihli ipotek alacağının geri kalan kısmının kaydedildiği, üçüncü sırada ise davacı tarafın takibe konulmayan 05/05/2013 tarihli ipotek alacağının kaydedildiği tespit olunmuştur.

Davalı bankanın satışı yapılan gayrimenkuldeki ipoteğinin limiti 143.350,00-TL olarak belirlenerek üst sınır ipoteği olduğu, lehine konulan davalı banka açısından bu ipoteğin konut finansman kredisinden kaynaklanan alacağı ile birlikte ayrıca bu kredi dışında kalan alacaklı bankadan kullanılan ve kullanılacak olan kredileri de kapsayacak şekilde 143.350,00-TL ‘ye kadar teminat altına alan bir ipotek çeşididir. Bu bilgiler ışığında taşınmazın satış bedelinden takibi yapılan kredi alacağının ödenmesinden sonra artan satış bedelinin takibi olmayan ancak ipotek kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer kredi borçlarına da teminat olduğu tartışmasızdır. Bu husus 2014 sayılı İİK. 125/3.maddesinde de açıkça düzenlenmiş olup, taşınmazın ihalesi sırasında da ipotek teminatı kapsamında konut kredisi dışındaki davacı banka alacaklarının ayrıca 68.420,00-TL miktarlı olduğu ve konut kredisi ödendikten sonra ipotek kapsamındaki bakiye alacaklarının da sadece satış bedelinden ödenmesi gerektiği davalı banka tarafından talep edildiği, buna göre satış bedelinden birinci derece ipotek kapsamında takipli konut kredisinin ödenmesinden sonra arta kalan satış bedelinin takip kapsamında olmayan ancak takip dayanağı ipotek limitinde bulunan ve bakiye alacağı yetmeyen takipsiz ipotek alacağına ayrılarak davalı alacaklı bankaya ikinci sırada yer verilmesinde yasal düzenlemeye aykırılık görülmemiştir. Kaldı ki, davacı tarafça açılan dava sıra cetveli ile gelecek kararındaki ikinci sıraya ilişkin takip hukukuna dayalı bir şikayet olarak değerlendirildiğinde kendisinden önce sıraya konulan alacağın doğumuna yada miktarına ilişkin olmadığından sırasına itiraz edilen banka alacağının geçerli olup olmadığı, alacağın doğumu ve varlığı konusunda şikayet davalarında icra memurlarınca bu şikayetlerinin dinlenemeyeceği, benzer şikayetlerin ancak genel mahkemelerde açılacak olan sıra cetveline itiraz davalarında karşılayabilecek nitelikte hususlar olduğu da gözetildiğinde dahi oluşturulan sıra cetveli usul ve yasaya uygun bulunduğu, neticeten üst sınır ipoteğinde limit dahilinde davalı bankanın takibe koyduğu alacak kısmının da dışında kalan diğer alacak ve ferilerinin de toplamı içinde takip yapıp haciz koydurtmaksızın alacağını ilk sırada ödenmesini mümkün bulunduğu, takibe konu edilmeyen üst limit ipoteği kapsamında olan alacakların doğup doğmadığı ve incelemesi hususunun icra müdürlüğü yetkisinde bulunmadığı, genel mahkemelerde açılabilecek sıra cetveline itiraz davalarına konu olabileceği, üst sınır ipoteği kapsamında bulunan davalı banka alacağının takip konusu edilmeyen alacaklarında üst sınır ipoteği söz konusu olmakla ipotek kapsamında bulunup pay ayrılmasının gerektiği ve icra memurluğunca da oluşturulan sıralamaların bu düzenlemelerle tespitlerin uygunluk arz ettiği sonuç ve kanaatine varılarak istinaf talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM:

1-Davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun HMK. 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-Alınması gerekli 31,40-TL istinaf karar harcından peşin olarak alınan 29,20-TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20-TL ‘nin istinaf başvurusunda bulunandan alınmasına, Başkanlar Kurulu kararına esas bu miktar 19,90-TL’nin altında olduğundan harç tahsil müzekkeresi yazılmasına yer olmadığına,

3-Yapılan istinaf masraflarının ve başvuru harcının başvuran davacı taraf üzerinde bırakılmasına,

4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda tarafların yokluğunda HMK. 361.maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine oybirliğiyle, istinaf maktu karar harcının tamlatılmasına oyçokluğıuyla karar verildi. 12/01/2017

MUHALEFET ŞERHİ

İstinaf talebinin reddi halinde ilk derece mahkemesince hükmolunan alacak miktarı üzerinden Dairece ayrıca maktu harç alınmasına dair çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçelerle muhalif kalınmıştır.

HMK’nın 344. maddesinin değişik halinde “istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçların alınacağı düzenlenmiş olup, HMK’da bu harçların neler olduğu gösterilmemiştir. Bu durumda alınması lazım gelen harçların Harçlar Kanununa göre tespiti gerekmektedir. Ayrık görüşe konu somut olay yönünden anılan kanun incelendiğinde BAM tarafından yerel mahkeme kararının doğru olduğu sonucu ile istinaf talebinin reddi halinde ilk derecedeki alınan harcın aynen alınacağına dair bir hüküm yoktur. Harçlar Kanununa bağlı olarak ve uygulanmasını gösterir idari tasarruf niteliğindeki Yargı Harçları ile ilgili 1 nolu tarifenin A fıkrasının karar ve ilam harcı bölümünün maktu harçlarla ilgili bendinde istinaf talebinin reddine dair kararlarda maktu harç alınacağına dair bir düzenleme yoktur. Nitekim 5235 sayılı yasanın 52. maddesi ile de Bölge Adliye Mahkemeleriyle ilgili Harçlar Kanununa ve bağlı tarifeye ilave yapılır iken tehiri icra kararına yönelik c bendine atıf yapılmış, bunun dışında bir bende ilave yapılmamıştır. Bu da kanun koyucunun istinaf talebinin reddi kararı ile maktu harç alınması iradesinde bu aşamada olmadığını başvuru harcının alınması ile yetinildiği sonucuna varmamızı gerektirmiştir.

492 sayılı Harçlar Kanunun gerekçesinde “fertlerin özel menfaatlerine ilişkin olarak kamu kurumları ve hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödemeler” harç olarak tanımlanmış olup istinaf talebinin reddinin de bu anlamda harca tabi tutulması düşünülebilir ise de Anayasa’nın 73/3. maddesi içeriği gereği bunun açıkça kanunda gösterilmesi gerektiğinden bu aşamada istinaf talebinin reddine dair karar için kanunda bir düzenleme bulunmadığından, kanun koyucunun istinaf başvurusu harcı ile yetinmiş sayıldığının kabul edilmesi gerektiği düşünülmüştür.

Kaldı ki, Yargıtay’ın ilk onama kararlarında maktu harç aldığına dair uygulamaların (hiç harç almayan veya nispi harç alan dairelerin halen bulunduğuna da dikkat çekmek gerekir.) 10/05/1965 tarih, 1965/1 Esas-1 Karar sayılı içtihadı birleştirme genel kurulu kararına dayandığını bu anlamda da harçlar kanunununda açık bir düzenleme bulunmadığını belirtmek gerekir. (Harçlar Kanununun maktu harç ile ilgili bendinin b fıkrasında Yargıtay için doğrudan işin esasının çözüldüğü davalar ile ilgili kararlar ve kanunun 9. maddesine uygun olarak karar düzeltme talebinin reddine dair kararlarda maktu harç alınacağı düzenlenmiş olup temyiz talebinin reddinde maktu harç alınacağına dair düzenlemeye yer verilmemiştir.) Anılan içtihadı birleştirme kararının Yargıtay için bağlayıcı olduğu bilinmekle birlikte bu içtihadı kıyas yoluyla BAM’larda verilen istinaf talebinin reddi kararları için de uygulamanın usul hukukuna uygun olmadığı değerlendirilmektedir. Keza BAM’lar ile Yargıtay eşit düzeyde ve aynı nitelikte Yargı oranları değildir. Nitekim yasa koyucu da 1952 tarihli Harçlar Kanunu tasarısında istinaflar ile Yargıtay’ı ayrı ayrı nitelendirmiş alınacak harçlar için özel hükümlere yer verilmiş olmakla hukuk tarihimizde de bu iki yargı organının aynı esaslara tabi olmayacağının kabul edilmiş olduğu görülmektedir.

Sonuç itibariyle 5235 sayılı yasanın 52. maddesi ve 6217 sayılı yasanın 13. maddesi ile Harçlar Kanunununda ve bağlı tarifede yapılan ilaveler ile (kanunla doğrudan idari tasarrufa eklemeler yapılması kanun yapma tekniği yönünden değerlendirmeye açık ise de), Bölge Adliye Mahkemelerinde ve başvuru sırasında alınacak harçlar; doğrudan BAM’da dava açılması durumunda başvurma harcı (maktu), tehiri icra karar harcı (maktu), HMK anlamında yeni hüküm kurulması durumunda nispi harca tabi davalarda nispi harç, maktu harca tabi davalarda davanın reddinde maktu harç (ilk derecenin yerine geçildiği dava hakkında nihai ve icra edilebilir hüküm kurulduğundan), istinaf kanun yoluna başvuru harcı (maktu) öngörülmüş olup, Harçlar Kanunu ve buna bağlı tarifede başkaca herhangi bir harç türü öngörülmediğinden istinafın reddi halinde harç tahsiline karar vermek bu yönde kanuni düzenleme olmadığından ve harçların kanunla düzenleneceğine dair Anayasa’nın 73/3. maddesi karşısında kıyas yolu ile bu sonuca ulaşılmasının da uygun olmayacağı, yine Yargıtay’da onama harçları alınmasına ilişkin 1965 tarihli içtihadı birleştirme kararının da Yargıtay ile aynı nitelikte olmayan BAM kararlarına da uygulanmasının usule uygun olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.

1952 tarihli Harçlar Kanunu Tasarısı ile 1964 tarihli Harçlar Kanununun gerekçelerinde de amaçlandığı belirtilen adalete kolay erişebilirlik, adaletin ucuz olması yönündeki modern hukuk anlayışı, Anayasamız ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi içeriği, adil yargılanma hakkı gibi temel hukuk düşüncesi ve düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde aynı uyuşmazlık için yerel mahkemede verilen karardan sonra, istinaf incelemesi sonucu verilen red kararında ve Yargıtay incelemesinde verilen ilk onama kararında ve de karar düzeltme talebi sonucu tasdiklerde ayrı ayrı nispi harçların alınmasının hak arayan fert için katlanabilir olamayacağı ve hak aramaktan bu şekilde vazgeçebileceği düşünceleriyle de kanunda açıkça öngörülmeyen istinaf talebinin reddinde karar ve ilam harcı alınması yönündeki çoğunluğun görüşüne muhalif kalmak gerekmiştir.