T.C.
Yargıtay
9. Hukuk Dairesi

Esas No:2018/62
Karar No:2018/17739
K. Tarihi:

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİİLK DERECEMAHKEMESİ : … … 6. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstabul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin davalı … şirketine ait …’de mukim … Restaurant’ta 10/11/2014 tarihinden iş akdinin işverence tek taraflı olarak feshedildiği 27/12/2016 tarihine kadar aşçı olarak çalıştığını, müvekkilinin sigortalılık süresinin bir kısmında davalı … Kadro Turz. Org. Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti. çalışanı olarak gösterilmişse de işe girdiği tarihten fesih tarihine kadar … Gıda Turizm şirketine ait restorantta ve aynı işverene bağlı olarak … gösterdiğini, müvekkilinin 20/12/2016 tarihinde yıllık ücretli izin hakkını kullandığı ve izinde olduğu 27/12/2016’da işverence iş akdinin feshedildiğinin sözlü olarak kendisine bildirildiğini iddia ederek iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesini, müvekkilinin işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen olmak üzere müvekkil işçiye 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine, kararın kesinleştiği tarihe kadar çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı … şirketi vekili, davacının yıllık izne ayrıldığını, yıllık izninin son günü olan 03/01/2017 tarihini takip eden ve iş başı yapması gereken 04/01/2017 tarihinde işyerine gelmediğini ve çalışmaya başlamadığını, bu durumun 04/01/2017 tarihli işe gelmeme tutanağı ile sabit olduğunu, davacının işe gelmeme durumunun 05/01/2017 de devam ettiğini, tutanak düzenlendiğini, davacıya iyi niyetle işe dönmesi için noterden ihtarname çekildiğini ancak buna da bir mazeret ya da beyan ileri sürmediğini, bu dava açıldığında davacının iş akdinin halen feshedilmediğini, dava dilekçesinin tebliğinden sonra da davacıya işe dön çağrısı yapıldığını davacıya işine devam etmesi yönünde gerek sözlü gerekse yazılı olarak çağrıda bulunulmasına rağmen herhangi bir dönüş yapmaması sonucunda iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

A) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacının yıllık izinden dönüşünde mazeretsiz işe gelmediği, işverence; 04/01/2017 ve 05/01/2017 tarihlerinde işe gelmeme tutanaklarının tutulduğu, bunun üzerine işveren tarafından … 15. Noterliğinin 01/03/2017 tarih ve 02620 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle işine başlaması için davet edildiği ancak davacının bu davete herhangi bir yanıt vermediği ve bu nedenle davalı tarafından İş Kanunun 25/2-g maddesi uyarınca iş akdinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B) İstinaf Sebepleri: Davacı vekili; iş akdinin feshinin haklı nedene dayanmadığını, davanın reddine gerekçe teşkil eden ve davanın açıldığı tarihten sonra gönderilen ihtarnamenin samimi olmadığını, davaya cevap vermek yerine ihtarname göndererek davacıyı işe davet etmenin abesle iştigal olup, yalnızca davacının işçilik alacaklarına kavuşmasını engellemeye yönelik olduğunu, davalı tarafın davacıyla uzlaşmaya çalıştığı süreçte sigorta çıkışı yapmadığını, dava açıldıktan sonra ise cevap dilekçesi sunmak yerine haricen ihtarname göndererek mizansen yaratmaya çalıştığını, iddia edildiği üzere davacının devamsızlığı söz konusu olsaydı, bu devamsızlığın akabinde şirket nezdinde tutanak tutularak derhal sigorta çıkışı yapılması ve iş akdinin işverence feshi gerekirken aylarca davacının tolore edilmesinin, çalışmayan bir işçi için sigorta primi ödenmesinin ve şirkete dava açan bir işçiye haricen ihtarname gönderilerek işe davet edilmesinin anlamsız olduğunu, ancak ilk derece mahkemesince, eksik inceleme yapılarak, ihtarnamenin gönderildiği tarihe dahi dikkat edilmeksizin davanın reddedilmiş olmasının hatalı olması nedeniyle istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

C) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :Bölge adliye mahkemesince, davacı vekilinin gerekçeli istinaf dilekçesinin süresinde verilmemesi nedeni ile HMK 355. maddesi gereğince bu dilekçede belirtilen istinaf sebeplerinin incelenmediği, dosyada kamu düzenine ve emredici hükümlere ilişkin hususlar yönünden yapılan incelemede de eksik ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz başvurusu :Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, feshin geçerli yada haklı nedene dayanıp dayanmadığı, ayrıca işe davetin etkisi noktasında toplanmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren tarafından iş akdi feshedilen davacının işe iade davası açıldıktan sonra … 15. Noterliği’nin 01.03.2017 Tarih ve 02620 Yevmiye Numaralı İhtarnamesi ile “Müvekkil ile tarafınız arasında tanzim ve imza edilen İş Sözleşmesi uyarınca, müvekkil şirket bünyesinde 10.11.2014 tarihinden bu yana sigortalı olarak çalışmaktasınız, iş sözleşmeniz devam ederken 20.12.2016 tarihinde yıllık izne ayrılmanızın ardından izninizin bitiş tarihi olan 04.01 2017 tarihinde işbaşı yapmanız gerekirken bu tarihten itibaren işbu ihtarnamenin keşide edildiği tarihe dek işyerine gelmediğiniz ve görevinize devam etmediğiniz tespit edilmiş olup, bu durum 04.01.2017 ve 05.01.2017 tarihli işe gelmeme tutanakları ile de sabittir.4857 Sayılı iş Kanunu’nun (İş Kanunu) İşverenin Haklı Nedenle Fesih Hakkı başlıklı 25. Maddesinin işverene derhal fesih hakkı tanıyan, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinin düzenlendiği 2. fıkrasının g bendi uyarınca işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut 3 işgünü işine devam etmemesi işveren açısından haklı fesih sebebi sayılmaktadır. Müvekkil şirket; işe gelmeme tutanakları ile de sabit olduğu üzere İş Sözleşmesi’ni haklı sebeple derhal fesih hakkını elde etmiş olmasına rağmen; işbaşı yapmanız gereken tarih itibarıyla müvekkil şirket yetkilileri tarafından tarafınıza mazeret bildirmeniz ve geçerli bir mazeretiniz olmaması halinde işe devam etmeniz için çağrıda bulunulmuş ancak tarafınızdan herhangi bir yanıt alınamamıştır.

Bu süre içerisinde İş Sözleşmesi ve müvekkil şirket bünyesindeki sigortalılık haliniz devam ediyor olmasına rağmen … … 6. İş Mahkemesi’nin 2017/54 E. sayılı işe iade istemli davası tarafınızca ikame edilmiş olup işbu dava dilekçesi müvekkil şirketçe 16.02.2017 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Önemle belirtmek isteriz ki; yukarıda sözü edilen işe iade istemli davayı ikame ettiğiniz tarih itibarıyla müvekkil şirket ile tarafınız arasındaki İş Sözleşmesi devam etmekte olup işe iade talebinizi geçerli kılan herhangi bir durum bulunmamaktadır. Yukarıda izah edilen nedenler ile iş bu ihtarnamenin tarafınıza tebliği tarihinden itibaren 3 (üç) gün içinde işyerine gelerek görevinize devam etmeniz gerektiğini, ihtarnamenin tarafınıza tebliğinden itibaren 2 (iki) gün içinde görevinize devam etmemeniz halinde İş Sözleşmesi’nin tarafınızca herhangi bir sebep gösterilmeksizin feshedildiği sonucuna varılacağını ve bildirimsiz ihbarsız işe gelmemeniz ve dolayısıyla iş sözleşmesinin tarafınızdan fesih edilmiş sayılması sebebiyle müvekkil şirketin ihbar tazminatına hak kazanacağını ve bununla sınırlı olmamak üzere aleyhinize her türlü hukuki ve cezai yasal takibatı başlatma hakkımızın saklı olduğunu, bu dava ve takipler sebebiyle tarafınızca ayrıca faiz, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin de ödenmesinin gerekeceğini, gerek ilgili mevzuat, gerekse de sair emredici düzenlemelerden dolayı, her türlü hakkımız saklı kalmak kaydıyla ihtaren ve ihbaren bildiririz. denilerek davacı işçi işe davet edilmiştir. Mahkemece her ne kadar davacının işe davete cevap vermediği gerekçesi ile davalı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığına karar verilmiş ise de, fesihten sonra yapılan işe davet, işverenin feshin geçersiz olduğunu kabulünün göstergesidir. İşçinin açtığı davaya ilişkin mahkeme kararı talep etmesi, kendisini hukuki güvenceye alması en doğal hakkıdır. Bu nedenle davacı işçinin işe iade davası sırasında yapılan işe dön daveti halinde mahkemece yapılması gereken feshin geçersizliğine ve işe iadenin yasal sonuçları hakkında karar vermektir. Mahkemece işe iade davası sırasında işe davet edilen davacı işçinin bu davete cevap vermemesini hatalı yorumlayarak davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

4857 sayılı İş Kanunu’ nun 20/3. maddesi uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1-Bölge Adliye Mahkemesi ile Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının davalı … şirketi nezdinde işe iadesine,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalı … Şirketi’nden alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5-Davalı … KADRO TURİZM ORG. TEM. GIDA. TİC. LTD. ŞTİ. yönünden davanın feragat nedeniyle reddine,

6- Davacı vekil ile temsil edildiğinden karar tarihindeki …. si uyarınca belirlenen 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalı … Şirketi’nden tahsili ile davacıya verilmesine,

7- Alınması gereken 35,90 TL. karar-ilam harcından davacının yatırdığı 31,40 TL nin peşin mahsubu ile bakiye 4,50 TL. karar-ilam harcının davalı … Şirketi’nden tahsili ile hazineye irat kaydına,

8- Davacı tarafça yapılan harçlar dahil toplam 287,40 TL. yargılama giderinin davalı Romatika Şirketi’nden alınarak, davacıya verilmesine,

9- Davalı … Şirketi’nin yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

10- Tarafların yatırdığı avanslardan kullanılmayanların ilgilisine iadesine,

11- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, Kesin olarak 08/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek feshedildiğini, müvekkili tarafından işe iade davası açıldığını, … İş Mahkemesi’nin 2012/450 E. sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda işe iade davasının kabulüne karar verildiğini, kararın kesinleşmesinden sonra müvekkilinin tekrar işe başlamak üzere başvuruda bulunduğunu, ancak müvekkilinin işe başlatılmadığını, müvekkilinin işe başlamak için yaptığı başvurudan sonra davalı taraf gönderdiği ihtarname ile müvekkilinin önceden çalıştığı Gebze deposunun kapandığını, Büyükçekmece’de bulunan işyerine çağrıldığını, müvekkilinin ihtarnameyi aldığı günün ertesi günü iş başı yapmak üzere Dilovası’ndan Büyükçekmece’ye arkadaşı ile birlikte gittiğini, işverenin işe başlangıç saatinin 7:30 olduğunu, kendisine servis tahsis edilemeyeceğini, müvekkilinin de kendi imkanlarıyla o saatte gelmesinin imkansız olduğunu bildirdiğini, ertesi gün tekrar arkadaşı ile birlikte işyerine gittiğinde, daha önce Dilovası’ndan işyerine servis ile gittiğini, 20-25 dakika sürdüğünü, Büyükçekmece’deki işyerine gelmesinin en iyi ihtimalle 4 ayrı otobüs değiştirerek en az 3,5 saat süreceğini, bunun İş Kanunu’nun 22. maddesine göre iş şartlarının olağanüstü ağırlaştırılması haline geldiğini, bu nedenle bir kez daha işverene eski görev ve eski koşullarda işe başlatılmasını ihtar ettiğini, davalı işverenin 14/03/2014 tarihli ihtarname ile davacının 2 gün işe gelmediği gerekçesi ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirdiği, davalının işçiyi eski işinde işe başlatmadığını en az 5-6 saat yolda geçireceği başka bir şehirde işe çağırdığını, sırf bu nedenle bile samimiyetsizliğin ortaya çıktığını, bu nedenle müvekkilinin işe başlatılmadığı belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminat alacakları istenmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili,… İş Mahkemesinin … E. ve 2013/83 K. sayılı dosyasında davacının işe iade davasının kabulüne karar verildiğini, davacının noterden gönderilen ihtarname ile Gebzedeki işyerinin kapanması nedeniyle şirketin faaliyet gösterdiği Büyükçekmece’de bulunan depoda aynı görev ve haklarıyla işe başlayacağının ihtar edildiğini, davacının kötü niyetli olarak bir arkadaşı ile birlikte işyerine geldiğini, Gebze’den Büyükçekmece’ye gelemeyeceğini, ancak kendisine özel bir araç tahsisi halinde işe başlayacağını beyan ettiğini, kendisine Topkapı’ya kadar servis hizmetinin sağlandığını, davacıya bu yerden sonra yol masrafının da ekstra verileceğinin bildirildiğini, fakat davacının bunu kabul etmediğini, özel araç tahsisi talep ederek “kapımın önüne kadar beni götüreceksiniz” şeklinde beyanda bulunduğunu, tek bir kişi için Büyükçekmece’den Gebze’ye özel araç tahsis edilmesinin müvekkilini mağdur edeceğini, dava dilekçesinde yer alan beyanın tam aksine davacının ertesi gün işe gelmediğini, bu nedenle hakkında tutanak tutulduğunu, davacının işe başlamak için değil işe başlamamak için geldiğinin açık olduğunu, iş akdinin davacının işe başlaması gereken gün ve ertesi günü işe gelmediğinden haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işe başlamadığı nedeni ile geçerli neden ile feshedildiği anlaşıldığından ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı işçinin kesinleşen işe iade kararı sonrasında yasal süresi içerisinde işe başlatılmak için başvurusu üzerine davalı işveren tarafından Gebze ilçesindeki iş yerinin kapatıldığı bu nedenle Büyükçekmece ilçesinde bulunan iş yerinde çalışmak üzere işe davet edildiği anlaşılmıştır.
Davacı işçi açmış olduğu bu davada ise davetin iyi niyetli olmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminat alacaklarını talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının yeni görevlendirildiği yerde işe başlamadığı buna göre başvurusunun samimi olmadığı gerekçesi ile ihbar tazminatı hariç diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre davacının eski işinde başlatılmamak üzere işe davet edildiği açıktır. Teklif edilen yeni görev yeri önceki iş yeri ile kıyaslandığından çalışma koşullarının esaslı şekilde değişikliği anlamına gelmektedir. Davacının görevlendirildiği yerde çalışmayı kabul etmemesi işe başlama niyetinde samimiyetsizlik olarak değerlendirilemez.
Davacının mahkeme ilamında geçtiği üzere eski işine başlatılmadığı anlaşılmakla işe başlatmama tarihi fesih tarihi olarak dikkate alınmalı ve dosya içinde yer alan bilirkişi hesap raporu bu yönünden bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının talepleri bakımından bir karar verilmelidir. Mahkemece yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle,müvekkilinin 01.09.2009-30.09.2010 tarihleri arasında ülke çapında çocuk maması ve sair sağlık ürünlerinin satış, ithalat, pazarlama ve dağıtım işini yapan ve merkezi İstanbul’ da bulunan davalı şirketin antalya ve çevre iller hastane, doktor ve eczaneler satış-pazarlama sorumlusu olarak, özel araç tahsis edilerek, bilgisayar, iletişim ve tüm yemek giderleri davalı işverence karşılanmak üzere çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından neden belirtilmeksizin feshedildiğini, Antalya 1. İş Mahkemesinde görülen 2010/ 678 esas 2012/ 557 sayılı karar sayılı dosyası ile işe iade kararı verildiğini, kararın 07.05.2013 tarihinde Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, davalı işverenin davacıya keşide ettiği 18.07.2013 tarihli ihtarnameyle “Antalya ilindi zincir ve yerel marketlerden sorumlu satış temsilcisi pozisyonunda, şirket hatlı bir telefon ve şehir içinde ulaşımda kullanacağı aylık dolan ulaşım kartı verilmek suretiyle ve güncellenmiş haliyle 2.475,00.-TL brüt ücretle 01.08.2013 tarihinde İstanbul’ a giderek işe başlamasının istendiğini, davalının iş koşullarını değiştirdiğinin açık olduğunu, İstanbul’ daki şirket merkezine çağrılan davacının masraflarının karşılanacağının ancak ikinci ihtarnamede dile getirildiğini, araç tahsisi yapılmadan pazarlama faaliyeti yürütülemeyeceğini, davacıya verileceği belirtilen ücrete yemek ve ulaşım giderlerinin de ilave edilmesi gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı,ihbar tazminatı,boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; işe iade kararının kesinleşmesi ve davacının Antalya 3. Noterliğinin 05.07.2013 tarih ve 13557 yevmiye nolu ihtarnamesiyle yasal süresi içerisinde işe başlama başvurusunda bulunması üzerine davalı işverenin davacıyı Kadıköy 27.Noterliğinin 18.07.2013 tarih ve 24567 yevmiye nolu ihtarnamesiyle işe davet ettiğini, önceki pozisyonuna uygun şekilde zincir ve yerel marketlerden sorumlu satış temsilcisi pozisyonunda güncel ücret ve telefon hattı ile şehiriçi ulaşım için verilecek kartla işe başlamak üzere çağırıldığını, davacıya keşide edilen 29.08.2013 tarihli ihtarnameyle medikal bölümde işe başlamasının mümkün olmadığının, zira bu bölümün kapatıldığının açıklandığını, İstanbul’ a davetin gereken imzaların alınması amacına matuf olduğunu, ancak davacının işe başlama talebinin samimi olmadığınısavunarak,davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacı vekili, Antalya 1. İş Mahkemesinin kesinleşen işe iade kararını gerekçe göstermek suretiyle 4 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı talep etmiştir. İşe iade kararının kesinleşmesinden sonra işe başlamayan davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği ve işe başlatmama tazminatına hak kazanamadığı, davacı vekili Antalya 1. İş Mahkemesinin kesinleşen işe iade kararını gerekçe göstermek suretiyle boşta geçen süreye ait 4 aylık ücret ve diğer haklar talebinde bulunmuş, işe davet edildikten sonra işe başlamayarak iş akdini haklı nedenle fesheden davacının 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanamadığının anlaşıldığı, iş akdinin davacı tarafından işe iade davası sonrasında iş şartlarında işverence gerçekleştirilen olumsuz değişiklik nedenilye haklı nedenle feshedildiği, davacının ihbar tazminatı almaya hak kazanamadığı gibi dört aylık boşta geçen süre ücrtine ve işe başlatmama tazminatına da hak kazanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta davacı işçi kesinleşen işe iade davası sonrasında yasal süresi içinde işverene başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı farkı taleplerinde bulunmuştur.
Davalı işveren davacının çalıştığı medikal bölümünün kapatılması üzerine marketler zinciri bölümünde çalışmak üzere davacının işe davet edildiğini ve işe başlamadığını savunmuştur.
Mahkemece davacının işe başlatma talebi üzerine çalışma koşullarının esaslı şekilde ve işçi aleyhine işveren tarafından değiştirilmesi sonucunda haklı olarak sözleşmenin işçi tarafından feshedilmesi gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne, diğer taleplerin reddine dair hüküm kurulmuştur.
Dosya kapsamına göre davacının daha önce medikal bölümde çalıştığı sürede kendisine araç tahsis edildiği ve bu araçla müşteri ziyaretlerini yaptığı, işveren tarafından bilgisayar verildiği ancak yeni görevinde bu şartların sağlanmadığı anlaşılmakta olup,esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir. Mahkemece çalışma koşullarının işçi aleyhine esaslı şekilde değiştirildiği kabul edilmiş durumdadır.
Kesinleşen işe iade kararı sonrasında davacının başvurusu üzerine eski işine başlatılması asıl olup, aksi halde davacı işverence işe başlatmamış sayılır. Böyle olunca davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından ve işe başlatılmaması suretiyle feshedildiğinin kabulü ile işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve dört aylık sürenin ilavesi ile ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece davacının haklı olarak sözleşmeyi feshettiğinin kabulü ile sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 29/11/2011
NUMARASI : 2011/492-2011/886

DAVA :Davacı, manevi tazminat alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, işyerinde amirleri ve diğer çalışanlar tarafından mobbing uygulandığını ileri sürerek, manevi tazminat alacağının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının iddialarının yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının mobbingin varlığına dair iddialarının delil toplanmasını gerektirecek derecede somutlaştırılmaması ve işe iade davası açması sebebi ile çelişkiye düşülmesi nedeniyle delil toplanmasına gerek görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Mahkemece tarafların delilleri toplanmamıştır. Davacının işe iade davası açmasının çelişki oluşturduğu gerekçesi yerinde değildir. Hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiştir. Mahkemece taraf delilleri toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile davanın reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin Mayıs 2004 tarihinden itibaren davalı şirkette belirsiz süreli işakdi ile çalışmaya başladığını, tecrübeli, eğitimli bir çalışan olan müvekkilinin davalı şirkette Kalite Güvence Departmanında laboratuvar teknisyeni olarak görev yaptığını, personellerin çoğu gibi sendika üyesi olan müvekkilinin görevlerinde başarılı olduğunu ancak bazı amirlerinin müvekkili gibi açık sözlü ve istikrarlı duruştaki çalışanlardan rahatsız olduğunu, bu sebeple davacının çalıştığı bölümden alınıp başka bir yere verildiğini, kabul etmediğine dair yazı veren davacının işine son verildiğini iddia ederek işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde kalite kontrol departmanında uzun süre çalıştığını, davacının lise mezunu ve teknik kapasitesinin sınırlı olduğunu, ihtiyaç doğduğundan kalite kontrol departmanı yerine kalite sağlama ve ürün araştırma geliştirme bölümü kurulmasına karar verildiğini, yeni bölümün AR-GE yi de kapsayacak şekilde düşünüldüğünü, bu sebeple burada mühendis formatlı bir çalışana ihtiyaç duyulduğunu, davacıya yeni iş teklifi yapıldığını ancak davacının kabul etmemesi üzerine son çare olarak işakdinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı şirketin, işletmenin organizasyon yapısı ile ilgili düzenleme yapma hakkını kullanarak aldığı işletmesel karar sonucunda davacının çalıştığı bölümün yeniden yapılandırıldığı, yapmakta olduğu işin ürün geliştirme ile birlikte yürütülmesi kararlaştırıldığından ortadan kalkmış olduğu, davacıya üretim bölümünde operatör olarak değerlendirilmesi konusunda iş teklifi yapıldığı, bu teklifin kriterlerine uygun ve eş değer bir konumda olmaması sebebiyle davacı tarafından kabul edilmediği, fesih tarihinden 6 ay önce ve 6 ay sonra işe alınan personellerin iş ve görev tanımlarına göre davacının çalıştığı bölüm ve davacı işçinin iş ve görev tanımı içerisinde yeni bir personelin istihdam edilmediği, davalı işverence yapılan feshin tutarlılık, keyfilik, ölçülülük ve son çare ilkelerine uygun olduğunun saptandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur(Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerek­tirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabile­ceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/8543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).
Değişiklik feshi yapılırken iş şartlarındaki esaslı değişiklik kabul edilmediği takdirde iş sözleşmesinin feshedileceği şeklinde baskı içeren değişiklik bildirimi geçersizdir.
Somut uyuşmazlıkta, işveren, davacıya açıkça değişiklik teklifini kabul etmediği takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğini bildirmiştir. Bu değişiklik bildirimi, geçersizdir dolayısıyla bu bildirime dayanılarak yapılan feshin geçersiz olduğunun kabulü ile davanın kabulüne karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 266.20 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 03.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının bütün uyarılara rağmen işini yerine getirmede gerekli özen ve dikkati göstermemesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının aldığı her iki uyarı öncesinde gerçekleştirdiği ikili doktor ziyaretleri sonrasında bölge müdürünün hazırladığı formu imzalayarak işini yerine getirirken gerekli özeni göstermediğini ikrar ettiği, işveren tarafından davacının yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normative dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 Sayılı Kanun’un 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 Sayılı Kanun’un 18. Maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun’un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir.İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 Sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir .İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi davalı işverence performans düşüklüğü gerekçesiyle feshedilmiştir. Mahkemece feshin geçerli nedene dayandığı sonucuna varılarak davacının işe iade isteğinin reddine karar verilmiş ise de, dosya içeriğine göre davalı işyerinde objektif bir performans değerlendirme sisteminin bulunmadığı, yapılan değerlendirmenin soyut ve ölçülebilir nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.Ayrıca belirtmek gerekir ki, davacının şahsından kaynaklanmayan dış etkenlere bağlı satış rakamları performans değerlendirmesinde dikkate alınamaz. Mevcut delillere göre feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde ie başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320.00 TL.vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 268.00 TL.yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 23.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi : Samsun 2. İş Mahkemesi
Tarihi : 29/05/2014
Numarası : 2013/439-2014/302

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan 24.09.2013 tarihinde distribütör … Gıda Firmasında 12.09.2013 tarihinde yapılan hesap kapatma işlemi sırasında 8492,00 TL bütçe açığı tespit edildiğinden bahisle davalı işveren tarafından feshedildiğini davalı şirketin hiçbir zararının bulunmadığını, belki sadece ikinci iskonto nedeniyle karının azaldığını, gece yarılarına kadar çalıştığını ve şirket cirolarını arttırdığını bildirerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacıya fesih bildiriminin 19.9.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, davacının teslim almaktan imtina ettiği için aynı tarihte Noter kanalıyla gönderildiğini, davacının 19.09.2013 tarihinde fesih bildirimini imzalamadığını, 20.09.2013 tarihinde eşyalarını toplayıp müşteri muvafakatlerini yaptığını ve bir daha işe gelmediğini, davayı hak düşürücü süre geçtikten sonra açtığını, davanın hak düşürücü süre nedeniyle ve ayrıca fesih davacının doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışları nedeniyle şirkete zarar vermesinden dolayı haklı nedenle yapıldığından reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; davacı tarafın kendilerine iş akdinin feshedildiğinin ihtarname ile bildirildiğini daha önceden haberlerinin olmadığını belirterek davanın 23/10/2013 tarihinde açıldığı, bu tarihin Çarşamba gününe denk geldiği, davalının ise gerek ihtarnamede gerekse cevap dilekçesinde iş akdinin 19/09/2013 tarihinde Cuma günü feshedildiğinin davacıya bildirdiğini iddia ettiği, bu hususun ihtarnameyle ayrıca davacıya bildirildiği, yine dosyada bulunan 21/09/2013 tarihli imzası inkar edilmeyen belgeden davacının davalı işyerine ait zimmetinde bulunduğu tüm eşyaları teslim ettiği, bu hususta teslim tesellüm belgesi düzenlendiği, dolayısıyla davalı tarafın davacının iş akdinin feshinin 19/09/2013 tarihinde sözlü olarak bildirildiği hususunun sabit olduğu, bu hususun tanık anlatımlarınca da doğrulandığı, dolayısıyla açılan davanın 1 aylık hak düşürücü süre içinde açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.
İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikayet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır.
İş sözleşmesinin önel verilerek feshi halinde, dava açma süresi önelin sona ereceği tarihte değil, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği tarihten başlar.
Dosya içeriğine göre; davacı yapılan fesihten Noterlik kanalıyla gönderilen fesih ihbarıyla 24.09.2013 tarihinde haberdar olduğunu 19.09.2013 tarihinde fesih yapılmadığını, 20.09.2013 tarihinde çalışmasına devam ettiğini iş akdi feshedilen bir kişinin çalışmaya devam etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek bu tarihe ilişkin konaklama bedeli ve harcırah beyannamesi sunmuştur. Ayrıca Bölgeler Müdürü Ç.. Ç.. tarafından Genel Müdür E. T. bey ile görüşülüp Şirket Genel Merkezinde Operasyon kısmına alınabileceğinin belirtildiğini de ifade etmiştir. Bu beyanı için tanık ismi de bildirmiştir. Tanık R. A. ise davacının merkeze alınmayı beklerken sözleşmesinin feshedildiğini öğrendiğini beyan etmiştir. Zimmet teslimine dair 21.09.2013 tarihli belge eylemli fesih yapıldığı anlamına da gelemez. Davalı taraf 19.09.2013 tarihinde davacıya fesih bildiriminin tebliğ edildiğini ancak davacı tarafından teslim alınmadığını beyan etmişse de bu hususu da tutanağa bağlamış değildir. İş Kanununun 109. maddesinde tebliğden imtina durumunda işverence bu hususun tutanakla tespit edileceği bildirilmiştir. Bu nedenle davacının fesihten 24.09.2013 tarihinde noter kanalıyla yapılan bildirim üzerine haberdar olunduğu yönündeki beyanına itibar edilerek davanın 23.10.2013 tarihinde 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde açıldığının kabulü ile işin esasına girilip çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın hak düşürücü süre dolduktan sonra açıldığı gerekçesiyle reddi isabetli olmamıştır.
Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın hatalı değerlendirme sonucu davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12.11.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının … Baraj inşaatında çalıştığını, iş akdinin feshi üzerine … İş Mahkemesinde işe iade davası açtıklarını, kesinleşen Mahkeme kararında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, yasal süre içinde noterden gönderilen ihtarname ile tebliğden itibaren 1 ay içinde eski işine başlatılması, 4 aylık ücret ve eklerinin ödenmesi ve sigorta primlerinin yatırılmasının talep edildiğini, davalı şirketin cevabi ihtarnamesinde … Baraj inşaatının tamamlanmış olması sebebiyle …’da bulunan işyerinde çalıştırılabileceğinin bildirildiğini, bu ihtarnamenin gerçeği yansıtmadığını, … Baraj inşaatının halen devam ettiğini, bu sebeple ikinci kez ihtarname gönderildiğini, davalı şirketin 4 aylık boşta geçen süreye ilişkin ücreti ödeyip, işe başlatmama tazminatının, kıdem tazminatı farkının ve 4 ay çalışmış sayılan süre eklendiğinde kazandığı yıllık izin hakkının ödenmediğini ileri sürerek, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı farkı ve yıllık izin ücreti alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … İnşaat San ve Tic. A.Ş. vekili; davacının iş akdinin 2012 yılında sona erdiğini, işe iade kararının 2014 yılında açıklandığını, bu sürede işin büyük bölümünün tamamlandığını, bu sebeple davacıya …’da çalışabileceğinin bildirildiğini, davacının çeşitli bahanelerle bu teklifi kabul etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı … İnşaat Turizm Enerji ve Tic. A.Ş. vekili, 2012 yılında zaten iş tamamlanmaya yakın iken iş akdi feshedilen davacının 2014 yılında aynı işyerinde işe başlatılmasının mümkün olmadığını, burada kötü niyet bulunmadığını, davacının önerilen işi kabul etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, davalı işverence, işyerinde meydana gelen zorunluluk sebebiyle davacı işçinin özelliğine, kıdemine ve önceki işiyle aynı işe davet etmiş, davacıyı aynı yerde çalıştırma imkanı bulunmayan işverenin daveti ise davacı işçi tarafından kabul edilmediği, davacı ile imzalanan sözleşmede personel akdin baş tarafından belirlenen işverenin asıl iş yerinden ayrı olarak iş yeri şehrinde veya şehir dışında kurulmuş veya kurulacak daimi veya geçici iş yerlerine sürekli olarak nakledilebilir ve nakletmemeyi kabul etmemesi halinde personelin iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız feshedileceği hükmü yer aldığı, davacının bu sözleşmeyi ihtirazı kayıtsız imzaladığı, somut olayda … barajının %98 tamamlandığı, davalı işverenlik ve DSİ tarafından 06.08.2014 tarihli tasfiye protokolü ve davalı işverenlikçe gönderilen emsal işçilere ait bordrolarda şoför olarak çalışan işçi bulunmaması ve sadece 25 işçinin çalıştığı ve davalının işe davet yazısı dikkate alındığında; davacının işe başlatılmadığından söz etmek mümkün olmadığı gibi davacının işe esaslı bir neden bulunmadığı halde iş akdini haksız feshettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İşe iade davası sonunda işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasa’nın 56’ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının açtığı işe iade davasının lehine sonuçlanması ve kesinleşmesinden sonra süresi içinde davalı işverene işe başlatılma talebinde bulunduğu, davalı işverence gönderilen noter ihtarnamesi ile … Baraj İnşaatının tamamlanması sebebiyle …’da bulunan … Sulaması … Kanalı inşaatında çalıştırılabileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece … Baraj inşaatının %98’nin tamamlandığı ve 25 işçinin çalıştığı tespit edilmekle, baraj inşaatının henüz tamamlanmadığı ve çalışan işçilerin olduğu sabittir. Bu nedenle davalı işverenin davacı işçiyi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine uygun biçimde işe başlattığından sözetmek mümkün değildir. Yine davalı işverenin işe iade başvurusu üzerine işe iadenin parasal sonuçlarından olan boşta geçen süreye ait ücreti ödemesi, savunma ile çelişki oluşturduğu gibi davet yazısında, işe başlama tarihindeki güncel ücret yerine “aynı özlük hakları ile işbaşı yapmak”dan bahsedilmesi de bu davetin samimi ve yasal koşulları haiz olmadığını göstermektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı işverenin davacı işçiyi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine uygun biçimde işe başlatmadığı kabul edilip, buna göre işe başlatmama tazminatının kabulü ile kıdem tazminatı farkı ve yıllık ücretli izin alacaklarının bir değerlendirilmeye tabi tutulması gerekirken yazılı gerekçeyle reddi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2016/8224

K. 2019/19618

T. 12.11.2019

* İŞE İADEDEN KAYNAKLANAN İTİRAZIN İPTALİ İSTEMİ ( Olayda Geçersizliğine Karar Verilen Feshin Tarihinden Davacının İşe Davet Edildiği Tarihe Kadar Yaklaşık 3 Yıl Geçtiği/ Bu Arada Davacının Geçersizliğine Karar Verilen İşyeri Taşındığı ve Davacının Başvurusu Nedeniyle İşverence İşyerinin Nakledildiği Belirtilerek Bu Adrese Alacağı Ücret Belirtilmeden İşe Başlatılmak İstendiği – Davacı Tarafın Anılan Adreste Görev Yaptığı Birimin Bulunmadığını ve Aradan Geçen Sürede Zam Yapıldığını ve Başlatılacağı Ücretin de Bildirilmesini İstediği/İşçinin İlgili İşin Yürütüldüğü İşyerine Davet Edilmesinin Gerekli Olduğu )

* FARKLI YERDE VE EKSİK ÜCRETLE İŞE BAŞLATMA ( Davacı Reklam Koordinatörü Olup Geçersizliğine Karar Verilen Fesih Tarihindeki İşine ve Bu İşin Yürütüldüğü İşyerine Davet Edilmesinin Gerekli Olduğu/İşverenin İşe Davet Edildiği Yerin Şirket Merkezi Olup Reklam Bölümünün Kiralanan İşyerinde Olduğu ve Bu Durumun Şirketin Yönetimsel Kararı Olduğunu ve Davet Edildiği Yerde Başlaması Gerektiğini İhtar Ettiği – Asgari Ücrete Gelen Zam Oranı %34 Dolayındayken Davacının Sadece 2011 Yılında Yapılan %12 lik Zamla Başlatılacağının Belirtildiği/İşverenin İşe Davetinde Samimi Olmadığının Anlaşıldığı )

* KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI HESABI ( Olaya Göre İşverenin İşe Davetinde Samimi Olmadığı ve İşe Başlatmama Tarihinin Fesih Tarihi Kabul Edilerek Tazminat Hesabının Yapılması Keza Bu Tarihteki Mevduata Fiilen Uygulanan En Yüksek Faiz Oranı Bankalardan Araştırılarak Kıdem Tazminatı Yönünden İşlemiş Faizin Takip Tarihine Kadar Hesaplanarak Hüküm Altına Alınması Gerektiği – Davacı İşçinin İşe Başvuruda Samimi Olmadığı Gerekçesi ile Geçersizliği Kabul Edilen Fesih Tarihine Göre Tazminat Hesaplanarak Kabulü Hatalı Olduğundan Kararın Bozulması Gerektiği )

4857/m. 21

1475/m. 14

2004/m. 67

ÖZET : Dava, işe iadeden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Uyuşmazlıkta; geçersizliğine karar verilen feshin tarihi 26.06.2010 olup, davacının işe davet edildiği 01.04.2013 tarihine kadar yaklaşık 3 yıl geçmiştir. Bu arada davacının geçersizliğine karar verilen işyeri taşınmış, davacının başvurusu nedeniyle işverence işyerinin nakledildiği belirtilerek bu adrese alacağı ücret belirtilmeden işe başlatılmak istenmiştir. Davacı taraf anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini istemiştir.

Davalı işveren işe davet edildiği yerin Şirket merkezi olup, reklam bölümünün başka bir adreste kiralanan işyerinde olduğunu, bu durumun şirketin yönetimsel kararı olduğunu, davet edildiği yerde başlaması gerektiğini ihtar etmiştir. Davacı reklam koordinatörü olup, geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine ve bu işin yürütüldüğü işyerine davet edilmesi gereklidir. Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında yapılan %12 lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir.

Somut bu vakıalara göre işverenin işe davetinde samimi olmadığının ve işe başlatmama tarihinin fesih tarihi kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesabının yapılması keza bu tarihteki mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı bankalardan araştırılıp, belirlenerek kıdem tazminatı yönünden işlemiş faizin takip tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece davacı işçinin işe başvuruda samimi olmadığı gerekçesi ile geçersizliği kabul edilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp kabulü hatalı olup, açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin 26.06.2010 tarihinde haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, açmış olduğu işe iade davasında feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verildiğini ve temyiz incelemesinden geçerek kararın kesinleştiğini, müvekkilinin süresinde işe başlatılmasını talep etse de davalı işverenin samimi olmadığını ve davacıyı işe başlatma iradesinin bulunmadığını ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iddiasının aksine işe başlama talebinde samimi olmadığını, müvekkili şirket nezdinde satış koordinatörü unvanı ile aylık 3.400.00 TL.ücret ile çalışan davacıya gönderilen 05.04.2013 tarihli cevabi ihtarnamede fesih öncesi işine davet edildiği, 2011 yılında çalışan ücretlerine uygulanan %12 zam nedeni ile işe başlama tarihinde alacağı ücretin 3.808.00 TL. olacağı, davet edildiği adresin en son görev aldığı şirket merkez adresi olduğu, ihtarnamede sözü edilen Maslak adresinin ise, reklam bölümünde çalışanların müşteri çevresine yakınlığı sebebi ile şirket tarafından kiralanmış olduğu, ancak bu hususların şirketin yönetimsel kararı ile ilgili olup, davacının işe başlamamasına gerekçe teşkil etmeyeceği belirtilerek işe başlaması için 3 gün ek süre verilmesine rağmen davacının işe başlamadığını, bu nedenle işverence yapılan fesih geçerli bir fesih haline geldiğinden kıdem süresine 4 aylık sürenin ilavesi ile bakiye kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını, takibe konu alacaklar yargılamayı gerektirdiği gibi talep edilen faizin de fahiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D-) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Taraflar arasında feshin geçersizliği ve işe iade sonrası başvuran ve işe davet edilen davacının işe davetinin samimi olup olmadığı ve bu kapsamda işçinin başlayıp başlamaması uyuşmazlık konusudur.

4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9-232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun’un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 Sayılı Kanun ile 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 Sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 Sayılı Kanun’un 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; geçersizliğine karar verilen feshin tarihi 26.06.2010 olup, davacının işe davet edildiği 01.04.2013 tarihine kadar yaklaşık 3 yıl geçmiştir. Bu arada davacının geçersizliğine karar verilen işyeri taşınmış, davacının başvurusu nedeniyle işverence işyerinin nakledildiği belirtilerek bu adrese alacağı ücret belirtilmeden işe başlatılmak istenmiştir. Davacı taraf anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini istemiştir.

Davalı işveren sadece 2011 yılında %12 oranında zam yaptığı, işe davet edildiği yerin Şirket merkezi olup, reklam bölümünün başka bir adreste kiralanan işyerinde olduğunu, bu durumun şirketin yönetimsel kararı olduğunu, davet edildiği yerde başlaması gerektiğini ihtar etmiştir.

Davacı reklam koordinatörü olup, geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine ve bu işin yürütüldüğü işyerine davet edilmesi gereklidir.

Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında yapılan %12 lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir.

Somut bu vakıalara göre işverenin işe davetinde samimi olmadığının ve işe başlatmama tarihinin fesih tarihi kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesabının yapılması keza bu tarihteki mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı bankalardan araştırılıp, belirlenerek kıdem tazminatı yönünden işlemiş faizin takip tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece davacı işçinin işe başvuruda samimi olmadığı gerekçesi ile geçersizliği kabul edilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp kabulü hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2019/8191

K. 2020/614

T. 20.1.2020

* FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( Davacının İşletmesel Nedenlerle İşten Çıkarılması Halinde Tazminat Haklarını Almak Kaydıyla İşten Ayrılacağına İlişkin Beyan Verdiği ve Sonrasında Tazminatlarını Aldığına İlişkin İbraname Verdiği Anlaşılmakla İşlemler Esnasında Davalı İşveren Tarafından Yönlendirildiğini Tazminatlarını Alabilmek İçin Söz Konusu Dilekçeyi Yazdığını ve Belgeleri İmzaladığını Söyleyerek İrade Fesadı İddiasında Bulunmuş İse de İrade Fesadı İddiasında Bulunan Taraf Olarak Üzerinde Bulunan İspat Külfetini Yerine Getiremediği/İşveren Feshinin Geçerli Olduğu )

* İŞLETMESEL KARAR GEREĞİ İSTİHDAM FAZLALIĞI OLUŞTUĞU GEREKÇESİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ ( İşe İade – Davacının İşlemler Esnasında Davalı İşveren Tarafından Yönlendirildiğini Tazminatlarını Alabilmek İçin Belgeleri İmzaladığını Söyleyerek İrade Fesadı İddiasında Bulunmuş İse de İrade Fesadı İddiasında Bulunan Taraf Olarak Üzerinde Bulunan İspat Külfetini Yerine Getiremediği/İşveren Feshinin Geçerli Olduğu Anlaşılmakla Davanın Reddi Gereği )

* İRADE FESADI İDDİASI ( İşe İade – Davacının İşletmesel Nedenlerle İşten Çıkarılması Halinde Tazminat Haklarını Almak Kaydıyla İşten Ayrılacağına İlişkin Beyan Verdiği ve Sonrasında Tazminatlarını Aldığına İlişkin İbraname Verdiği Anlaşılmakla İşlemler Esnasında Davalı İşveren Tarafından Yönlendirildiğini Tazminatlarını Alabilmek İçin Söz Konusu Dilekçeyi Yazdığını ve Belgeleri İmzaladığını Söyleyerek İrade Fesadı İddiasında Bulunmuş İse de İrade Fesadı İddiasında Bulunan Taraf Olarak Üzerinde Bulunan İspat Külfetini Yerine Getiremediği/İşveren Feshinin Geçerli Olduğu )

4857/m.20

ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davacının, işletmesel nedenlerle işten çıkarılması halinde tazminat haklarını almak kaydıyla işten ayrılacağına ilişkin beyan verdiği ve sonrasında tazminatlarını aldığına ilişkin ibraname verdiği anlaşılmakla, işlemler esnasında davalı işveren tarafından yönlendirildiğini, tazminatlarını alabilmek için söz konusu dilekçeyi yazdığını ve belgeleri imzaladığını söyleyerek irade fesadı iddiasında bulunmuş ise de; irade fesadı iddiasında bulunan taraf olarak üzerinde bulunan ispat külfetini yerine getirememiştir. İşveren feshinin geçerli olduğu anlaşılmakla, davanın reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 14/02/2011-01/06/2016 tarihleri arasında en son muhasebe yöneticisi olarak çalıştığını, “organizasyon yapısının değişmesine ilişkin işletmesel karar” gerekçe gösterilerek, işveren tarafından iş akdinin 01.06.2016 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, davacıya yöneticileri tarafından, davalı şirketin yeni bir organizasyon yapısına gittiğinin, bu durumda alınan işletmesel karar gereğince personel fazlalığı bulunduğunun ve kendisinin de iş akdinin feshedilebileceği bilgisinin şifahi olarak verildiğini, yaklaşık 5 yıllık emeklerinin karşılığı olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücretleri ve diğer tüm işçilik haklarını da elde edemeyeceği hatırlatılarak iradesinin sakatlandığını, İnsan Kaynakları Birimince talep edilmesi üzerine davacının yöneticisi konumunda bulunan Muhasebe Müdürü tarafından kendisine e-posta gönderilerek, tüm yasal haklarını alması durumunda işten çıkarılma hususunda gönüllü olacağına ilişkin bir yazı yazması gerektiğinin söylendiğini ve bu yazıyı vermeye mecbur bırakıldığını, davacının içeriği kelimesi kelimesine işveren tarafından hazırlanan söz konusu yazıyı bu baskı altında mecburen imzalayarak, işverene teslim ettiğini, davacının iş akdinin feshinden sonra aynı pozisyon için yeni personel alımı yapıldığı bilgisini aldıklarını iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin davalı şirkette 14/02/2011-01/06/2016 tarihleri arasında son olarak merkez ofis mali işler biriminde tedarik muhasebe yöneticisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı şirket genel müdürlüğü tarafından alınan işletmesel karar gereğince 01/06/2016 tarihinde tüm yasal hakları ödenmek suretiyle geçerli nedenle feshedildiğini, işletmesel karar neticesinde davacı işçinin gönüllülük beyanı da dikkate alınarak fesih işleminin öncelikli olarak gerçekleştirildiğini, işletmesel karar ile muhasebe departmanı organizasyon yapısının yeniden planlandığını, davacı işçinin de içerisinde yer aldığı tedarik mutabakat yöneticisi unvanının muhasebe tedarik yetkilisi olarak değiştirildiğini, işletmesel kararın uygulanmaya konulması ile davalı şirket içerisinde istihdam fazlalığı oluşacağı bilgisini edinen davacı işçinin 18/05/2016 tarihinde İnsan Kaynakları birimine ilettiği dilekçeyle haklarının ödenmesi kaydı ile iş sözleşmesinin işveren tarafından sonlandırılmasını talep ettiğini, davacı işçinin pozisyonuna yeni işçi alınmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdinin feshine ilişkin fesih iradesinin davalı şirkete ait olması, davacıya kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti dışında herhangi bir ek ödeme yapılmamış olması, davalı işverenlikçe yapılan yazılı bildirimle davacının iş akdinin sonlandırılmış olması, işten ayrılış kodunun 04(Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Sebep Bildirilmeden Feshi) olarak gösterilmiş olması karşısında iş akdinin karşılıklı anlaşma yolu ile sona erdiği yönündeki savunmaya itibar edilmediği, davalının yeni işçi alımı yaptığı, buna göre alınan işletmesel kararın tutarlı olarak uygulanmadığı, davacının aynı iş kolunda faaliyet gösteren grup şirketleri nezdinde istihdamına yönelik gerçek bir çaba harcanmadığı, buna göre feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediği, tüm bunlara göre de işverence yapılan feshin ölçülü olmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D-) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E-) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge adliye mahkemesince, davalı tarafça alınan işletmesel karar gereği istihdam fazlalığı oluştuğu gerekçesiyle davacının iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmiş ise de; SGK kayıtları ve bilirkişi incelemesi ile davacının istihdam edilebileceği kadrolara davacının iş sözleşmesinin feshinden hemen sonrasında işçi alımı yapıldığı, dolayısıyla işletmesel kararın tutarlı uygulanmadığı, zira fesih öncesi davacının eşdeğer veya benzer pozisyonda değerlendirilmesine ilişkin herhangi bir öneride de bulunulmadığı, fesih dışındaki alternatif çözüm yollarının değerlendirilmediği, davacının başka bir pozisyonda istihdam edilememe nedenine ve fesih için davacının tercih edilmesine ilişkin herhangi bir somut kriterin ispat yükü üzerinde bulunan davalı işverence ortaya konulmadığı, bu şekilde davalı tarafça feshin kaçınılmaz olduğunun ispatlanamadığı, tüm bu tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda geçersiz olduğu anlaşılan davaya konu fesih işlemi nedeniyle ilk derece mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin kararında bir isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F-) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı taraf vekillerince temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

G-) Gerekçe:

1-)Davacı vekilinin temyizine ilişkin yapılan incelemede;

Dosyadaki bilgi ve belgelere, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle bölge adliye mahkemesi kararının davalı vekilince yasal süresi içinde temyiz edildiğinin anlaşılmasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-)Davalı vekilinin temyizine ilişkin yapılan incelemede;

Davacının 2015 yılı Kasım ayı içinde davalı şirketin muhasebe müdürü ve aynı zamanda kendisinin çalıştığı birimin de müdürü olan …’na giderek, kısa süre sonra şirkette yeni bir yapılanmaya girileceğinden istihdam fazlası personelin işten çıkartılacağını duyduğunu, evlendiği için karşı tarafta oturacağından bu mesafeyi gidip gelmek istemediğini ve aldığı ücretinde kendisini tatmin etmediğini, böyle bir işletmesel karar alınırsa tazminatını alarak işten ayrılmak istediğini söylediği, bu görüşmeden sonra söz konusu işletmesel kararın 23/05/2016 tarihinde alındığı, işletmesel kararın alınması sonrasında davacı işçinin bu defa davalı işverenin insan kaynakları müdürüne hitaben aynen “2015 yılı Kasım ayı içerisinde bağlı bulunduğum müdürüm … ile yapılan görüşmede; işletmesel karar ile çalıştığım muhasebe departmanında kadro daraltılmasının sözkonusu olması halinde kıdem tazminatı vesair tüm yasal alacak haklarımın tarafıma eksiksiz ödenmesi kayıt ve şartı ile iş akdimin işveren tarafından sonlandırılmasının tarafımca kabul edileceğini beyan etmiştim. İş bu beyanımın kıdem tazminatı vesair tüm yasal alacak haklarımın tarafıma eksiksiz ödenmesi kayıt ve şartı ile hala geçerli olduğunu bildiririm, bilgilerinize” içerikli el yazılı beyan dilekçesi verdiği, bu beyanı sonrası davacıya kıdem ve ihbar tazminatları ile kullanılmamış yıllık izin karşılığının ödendiği ve iş akdinin davalı işveren tarafından açıklanan talep ve işletmesel karara bağlı olarak 01/06/2016 tarihli fesih bildirimi ile feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, yukarıda açıklanan işlemler esnasında davalı işveren tarafından yönlendirildiğini, tazminatlarını alabilmek için söz konusu dilekçeyi yazdığını ve belgeleri imzaladığını söyleyerek irade fesadı iddiasında bulunmuş ise de; irade fesadı iddiasında bulunan taraf olarak üzerinde bulunan ispat külfetini yerine getirememiştir.

Ayrıca daha önce Dairemiz denetiminden geçerek kesinleşen 2019/262 E., 2019/11999 K. sayılı emsal nitelikteki dosyada, ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesinin davacının işe iadesi yönündeki kararları kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan şekli ile işveren feshinin geçerli olduğu anlaşılmakla, davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

Dairemizce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi ve İlk Derece Mahkemesi kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 54,40 TL karar-ilam harcından, 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 25,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.340,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 3.400,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,

Kesin olarak 20.01.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.