“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/12/2012
NUMARASI : 2006/766-2012/366

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10/12/2012 tarih ve 2006/766-2012/366 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 26/09/2014 günü hazır bulunan davacı vekili Av. H.Öz.Al. ile davalı vekili Av.Ö. A. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davalı şirket ile dava dışı M.Madeni Yağlar Ortaklığı arasında 13.07.2000 tarihinde, servis ile ilgili olarak 10 yıl süreli Madeni Yağ Bayilik Anlaşması akdedildiğini, ayrıca M.Madeni Yağlar Ortaklığı tarafından 13.07.2000 ve 02.08.2000 tarihli ariyet demirbaş senedi ile bir kısım demirbaşların davalı yana ariyet olarak verildiğini, M.Madeni Yağlar Ortaklığı’nın 31.12.2000’de sona erip anlaşmaların müvekkili şirkete devredilmiş olması nedeni ile fesih tarihinden itibaren söz konusu anlaşmaların tarafının müvekkili şirket olduğunu, yanlar arasında mevcut anlaşmanın ilgili maddeleri gereğince davalı şirketin, münhasıran BP marka ve amblemi ile satışa arz edilen madeni ve sentetik yağlar ile diğer ürünleri, münhasıran BP’den veya onun göstereceği yerden satın almayı, serviste kullanmayı, evsafını değiştirmeden satmayı ve teşhir etmeyi,anlaşma süresince yılda asgari toplam 70 ton BP markalı ürün almayı anlaşmanın süresinden önce feshedildiği ya da anlaşma hükümlerini kısmen veya tamamen ihlal etmesi halinde anlaşmanın BP tarafından feshedilmesi halinde BP’nin fesih nedeni ile maruz kalacağı bilcümle zarar ve ziyanı karşılamayı kabul ve taahhüt ettiğini, davalı şirketin açıklanan yükümlülüklerine karşılık, yıllık 70 ton asgari alış taahhüdünü yerine getirmeyerek ve münhasırlık şartını ihlal ederek başkaca marka madeni yağlar kullanmak suretiyle, bayilik anlaşması hükümlerini ihlal ettiğini, müvekkili tarafından keşide edilen Kadıköy 15. Noterliği’nin 16.02.2005 tarih ve 7147 nolu ihtarname ile kabul ve taahhütlere uyulması ve ihlallere son verilmesi hususu davalı yana ihbar olmuşsa da, davalının ihlallerini sürdürmeye devam ettiğini, Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2005/348 D.İş sayılı dosyasından yapılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda da, davalı şirketin müvekkil şirket dışında başkaca şirketlerden madeni yağ alımında bulunduğu, bu madeni yağların satış ve teşhirini gerçekleştirdiğinin tespit edildiğini, davalının eylemleri nedeniyle, müvekkilince keşide edilen Kadıköy 15. Noterliği’nin 06.01.2006 tarih, 1211 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı yana, kâr kaybının ödenmesi ve kendisine münhasıran serviste kullanılmak üzere ariyet olarak verilen teçhizat ve ekipmanların iadesi hususları ihtar olunmuşsa da, davalının bu hususlarda bir girişimde bulunmadığını ileri sürerek, 638.000 USD kâr mahrumiyeti alacaklarının şimdilik 5.000 USD’sinin, ihtar tarihinden itibaren yabancı paraya işletilecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalıya ariyet olarak bırakılan demirbaşların müvekkili şirkete iadesine, iadesinin mümkün olmaması halinde ariyet demirbaşların bedeli olan 18.296 USD’nin yabancı paraya uygulanacak en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın müvekkili şirketin dava dışı M.Madeni Yağlar Ortaklığı ile akdetmiş olduğu sözleşmeye istinaden açılmış olup, davacı ile bu meyanda akdedilen bir sözleşmenin mevcut olmadığını, daha sonra dava dışı M.Madeni Yağlar Ortaklığı ile BP Petrolleri A.Ş’nin ortaklık kurduğunu ve bu ortaklığın da sona erdirilmiş olduğunu, davacının aktif husumet ehliyeti olmayıp, davanın bu yönden reddinin gerektiğini, müvekkilinin yağ temini konusunda sözleşme ile muhatap olduğu şirketten sıkıntıya düşmesi üzerine üzerine, Bakırköy 21. Noterliği’nin 07.08.2002 tarih, 23398 yevmiye nolu ihtarnamesi ile M. Madeni Yağlar Ortaklığı’na yağ temin edip edemeyeceğinin sorulduğunu, yağ teslim etmemesi halinde tek taraflı olarak sözleşmeden vazgeçtiği ihtarının yapıldığını, anılan ihtarın muhatabın sözleşmede belirtilen adresine tebliğe çıkarıldığını, ancak anılan tebligatın sözleşmenin 11. maddesine göre yapıldığını, dava dışı M.Madeni Yağlar Ortaklığı ile yapılan sözleşmenin de ihtarname de belirtildiği şekilde sonlandırıldığını, daha sonraki tarihlerde davacıdan mobil madeni yağlar alındığını, ancak alınan bu madeni yağların davacının iddia ettiği gibi yukarıda belirtilen sözleşme kapsamında değil, herhangi bir müşteri sıfatı ile alınmış olduğunu, davacıdan madeni yağ veya başka bir ürün alınmasının, sonlandırılan bir sözleşmenin devam ettiği veya o sözleşmeye istinaden madeni yağ veya ürün alındığı anlamına gelmeyeceğini bildirerek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının sözleşmenin imzalanmasından itibaren asgari alım taahhüdünü hiçbir zaman yerine getirmediği ve davacının da hiçbir yıllık dönemde bu aykırılığı ileri sürerek sözleşmeyi feshetmediği ya da ilgili dönemler için cezai şart bedelini talep etmediği, davacının sözleşmeyi ifaya devam ederek ticari yarar sağladığı ve alım taahhüdüne uyulmamasının önemli olmadığına dair bir güven oluşturduğu, sözleşmenin başından itibaren her yıl alım taahhüdünün yerine getirilmediği ve ticari yarar sağlanmaya devam edilerek aradan uzun zaman geçtikten sonra buna ilişkin talepte bulunulmasının çelişkili bir davranış ya da uyandırılan güvene aykırı davranış olarak MK 2. maddesine aykırı görülmesinin gerektiği, böyle bir durumda, gerek tonaj taahhüdü uygulamasından BK’nın 158/2. maddesi uyarınca zımnen feragat edildiğinin kabulü ve MK’nın 2. maddesi uyarınca geçerli sayılmaması ayrıca sözleşmenin ifa edildiği fesihten önceki dönemler için fesihten sonra müspet zarar istenmesinin mümkün olmaması gerekse müspet zararın henüz doğmadan önce taraflar arasında kararlaştırılmasının da hukuken bağlayıcı olmayacağı da nazara alınarak, fesihten sonraki dönem için de tonaj taahhüdü uyarınca mahrum kalınan kâr hesabı yapılmasının mümkün olmadığı, BK’nın 106.-108 maddeleri uyarınca davacının sözleşmenin devamı halinde elde edeceği ama mahrum kaldığı kâr nedeniyle talepte bulunmasının mümkün olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 5.000 USD mahrum kalınan kâr ile 1.732,88 USD ariyet mal bedeli olmak üzere toplam; 6.732,88 USD’nin temerrüt tarihi olan 19.01.2006 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun’un 4/A maddesi gereğince (BK 73. yeni BK 99) devlet bankasının l yıl vadeli USD’ye ödenen en yüksek mevduat faizi uygulanmak suretiyle T.C Merkez Bankası’nın efektif satış kuru üzerinden ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsiline, davacının fazlaya ait ariyet bedelinin tahsiline ilişkin alacak talebinin reddine, karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dava, bayilik sözleşmesinden kaynaklanan kar mahrumiyeti istemine ilişkindir. Davacı vekili, taraflar arasında yapılan bayilik sözleşmesi kapsamında, davalının müvekkili tarafından tedarik edilen ürünler dışında başkaca ürünleri satmasının yasak olduğunu, ancak davalının sözleşmedeki bu yasağa aykırı davrandığını ileri sürmüş, mahkemece yapılan yargılama sonunda feshin haklılığına vurgu yapılarak kar mahrumiyetine ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.
Davacı, işbu davasında kar mahrumiyeti talep etmiştir. Kar kaybı, müspet zararlar bahsinden olup, sözleşmesinin feshi halinde ancak uğranılan menfi zararların yani sözleşmenin ifa edileceğine güvenilerek iyiniyetle yapılmış giderler ve yine sözleşmenin ifa edileceğine güvenilerek kaçırılan daha elverişli fırsatlardan dolayı uğranılan menfi zararların istenebilmesi mümkündür. Öte yandan taraflar arasındaki sözleşmede, açıkça kar mahrumiyeti isteneceğine dair bir düzenleme de mevcut değildir. Bu durumda mahkemece, davacının kar mahrumiyetine ilişkin isteminin müspet zarar kavramı kapsamında olduğundan hareketle, taraflar arasındaki sözleşmede fesih halinde müspet zararın da talep edilebileceğine dair bir açıklık olmadığı göz önüne alınmak suretiyle davacının bu yöne ilişen isteminin reddine karar vermek gerekirken, yazılı gerekçe ile kabul hükmü kurulması doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 0,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 09/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Davacı … ile davalı … arasındaki davadan dolayı …. 2. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 14.05.2015 gün ve 2014/28-2015/65 sayılı hükmü bozan 23. Hukuk Dairesi’nin 21.12.2017 gün ve 2016/74-2017/3805 sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Karar düzeltme talebinin kural olarak temyiz incelemesini yapan Yargıtay Hukuk Dairesince incelenmesi gerekmekte ise de; Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 09.02.2018 gün 2018/1 sayılı işbölümü kararı ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan ve 01.07.2016 tarihinden sonra temyiz ya da karar düzeltme talepli olarak Yargıtay’a gelen dosyalardaki temyiz ya da karar düzeltme taleplerini incelemek görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’ne verildiğinden karar düzeltme talebi Dairemizce incelenmiştir.
Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haksız fesih nedeniyle uğranılan müspet ve menfi zararın tazmini isteminde ilişkin olup mahkemce davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/74 Esas, 2017/3805 Karar ve 21.12.2017 tarihli bozma ilamına karşı davalı vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalı vekilinin HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uymayan aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme taleplerinin reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekili, müvekili ile davalı arsa sahibi arasında 25.07.2013 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin intifa haklarının terkini, tarla vasfındaki parsellerin imara açılması, proje hazırlatılması gibi işin ön hazırlık aşamasını bitirmek üzereyken davalının 06.03.2014 tarihli ihtar ile sözleşmeyi gerekçesiz olarak feshettiğini beyanla fesih nedeniyle uğradığı menfi ve müspet zararının tazminini talep etmiştir. Davalı vekili ise müvekkilinin yaşlı olduğunu, kendisine kalacak dairelerin 3+1 denilmesine rağmen sözleşmeye 2+1 olarak yazıldığını, müvekkilinin iradesinin fesada uğratıldığını, durumu sonradan farkettiğini ve dava dilekçesindeki taleplerin fahiş olduğunu beaynla davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde menfi tazminat talebinin kısmen kabulüne müspet tazminat talebinin ise reddine karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/74 Esas, 2017/3805 Karar ve 21.12.2017 tarihli ilamı ile davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, davalı arsa sahibinin sözleşmeyi gerekçesi olarak feshetmesinin haksız fesih niteliğinde olduğu ve davacı yüklenicinin haksız fesih nedeniyle uğradığı tüm zararın tazminini isteme hakkına sahip olduğundan mahkemece davacının müspet zararının da hüküm altına alınması gerektiğinden bahisle hüküm davacı yararına bozulmuştur.
Mahkemece alınan 15.12.2014 tarihli raporda bilirkişi heyeti müspet zarar kapsamında kâr kaybı hesabı yapmıştır. Bilirkişi heyetince yapılan hesaplamada Danıştay’ın müteahhitlik hizmetlerinde elde edilebilecek kârın maliyet biliniyorsa maliyetin %25’i, maliyet bilinmiyorsa hasılatın %20’si olarak olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki içtihatları doğrultusında hesaplama yapıldığı, buna göre müteahhitin bu işten elde edebileceği kârın 2014 yılı m2 birim fiyatları baz alınarak belirlenen işin maliyeti olan 4.290.000,00 TL’nin %25’i yani 1.072.500,00 TL olduğu tespiti yapılmışsa da kâr kaybı hesabının sözleşme tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı TBK’nın 408. maddesindeki kesinti yöntemine uygun ve denetime elverişli biçimde hesaplandığından söz edilemez.
Türk Borçlar Kanunu 112. maddeye göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.
“Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.” (Örnek:Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı kararı).
Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK’da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan
bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK’daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı kararında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2013 gün ve 7521-3029 sayılı kararları.).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu kâr kaybı hesabı yönünden kesinti yöntemine göre yapılmış incelemeyi içermemektedir. Bu yönüyle mahkemece alınan bilirkişi raporundaki kâr kaybı hesabı hatalı olup hükmün kâr kaybı hesabı yönteminin yukarıda anılan hükümlere göre yapılarak hüküm altına alınması gerektiği yönünden de bozulması gerekirken hesaplama yöntemine değinilmeden sadece müspet zararın hüküm altına alınması gerektiği belirtilerek bozulması hatalı olduğundan davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüyle Daire kararının kaldırılarak hükmün anılan gerekçelerle bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair karar düzeltme itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/74 Esas, 2017/3805 Karar ve 21.12.2017 tarihli bozma ilamının kaldırılarak hükmün BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 136,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan, 136,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalıya geri verilmesine, 08.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.