“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı … tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalılardan …’a ait otobüste diğer davalı … Şirketi’ne ait firma bünyesinde yolcu taşıma işinde şoför olarak çalışmış olduğunu, davalılardan …’ın davacının kullandığı aracı satması ile iş akdini feshetmiş olduğunu, davacının 26.11.2008-23.07.2012 tarihleri arasında çalışmış olduğunu, işçilik alacaklarının ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … cevap dilekçesinde özetle; davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, talep edebileceği herhangi bir alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davalı …’ın davacının iş akdini kıdem ve ihbar tazminatını gerektirmeyecek şekilde haklı olarak feshettiğini ispatlayamadığı ve davacı tarafa kıdem ve ihbar tazminatı ödemek zorunda olduğu, davacının dinletmiş olduğu tanıkları ve dosyadaki diğer belgeler ile fazla mesai yaptığını, genel ve hafta tatillerinde çalıştığını ispatladığı, davalı tarafından bu alacakların ödediğinin ispatlanamamış olduğu ve bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz :
Karar davalı … tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
Davacı dava dilekçesinde davalıya ait otobüste şoför olarak 05.45 ve 00.00 saatleri arasında çalıştığını ve fazla mesai yapmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı … ise davacının trafik düzenlemeleri gereği en fazla 9 saat araç kullanabileceğini ve bunun kontrollerinin her otogar çıkışında polislerce yapıldığını savunarak fazla mesai talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yargılama sırasında dinlenilen davacı tanıkları davacının haftada 7 gün 05.45-00.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmişler, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da, tanık beyanlarına itibarla davacının günde 18 saat çalıştığı, bu çalışmasından 6 saat dinlenme ve bekleme süresi düşerek haftada 6 gün günde 12 saatten toplam 72 saat çalıştığı ve 27 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak, Karayolları Trafik Kanunu Yönetmeliği’nin 98/A maddesindeki günlük 9 saat araç kullanmaya ilişkin yasal sınırlamalar gözetilmeden, davacının haftanın 6 günü günde 12 saat çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamada haftalık 27 saat üzerinden fazla çalışma ücret alacağının belirlenmesi isabetsiz olmuştur.
Mahkemece yapılması gereken, Karayolları Trafik Yönetmeliğine göre bir şoför günde en fazla 9 saat araç kullanabileceğinden, davacının ara dinlenme süresi hariç günde 9 saat çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücretinin, tanık beyanlarına göre haftada 7 gün günde en fazla 9 saatlik çalışma üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.12.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Beykoz Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 27/05/2014
NUMARASI : 2013/1313-2014/838

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tahliye davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcuna aykırılık nedeniyle tahliye istemine ilişkindir.Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir
Türk Borçlar Kanununun 316.maddesi hükmü uyarınca kiracı kiralananı sözleşmeye uygun olarak özenle kullanmak ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı göstermekle yükümlüdür. Kiracının bu yükümlülüğe aykırı davranması durumunda sözleşmeye aykırılık nedeniyle tahliyesine karar verilebilmesi için kiraya verenin konut ve çatılı işyeri kirasında kiracıya en az otuz gün süre vererek aykırılığın giderilmesini, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceğini yazılı olarak bildirmesi ve tanınan bu süre içerisinde de akde aykırılığın giderilmemiş olması gerekir. Diğer kira ilişkilerinde ise, kiraya veren, kiracıya önceden bir ihtarda bulunmaksızın, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir. Konut ve çatılı işyeri kirasında, kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar vermesi, kiracıya verilecek sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya kiracının bu yükümlülüğe aykırı davranışının kiraya veren veya aynı taşınmazda oturan kişiler ile komşular bakımından çekilmez olması durumlarında kiraya veren, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.
Olayımıza gelince; Hükme esas alınan 02.09.2009 başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.Kiralanan konut ve çatılı iş yeri kira hükümlerine tabidir.Davacı davalının komşulara rahatsızlık verdiğinden ve akte aykırı davranışından dolayı kiralananın tahliyesini istemiştir. Davacının tanıkları davacının iddiasını doğrular mahiyete beyanda bulunmuşlardır. Öte yandan davacının delil olarak sunduğu Beykoz 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/78 E.-546 K. sayılı dosyasında davalı kiracının davacı kiraya verene tehdit suçundan mahkum olduğu anlaşılmaktadır. Davalının bu eylemleri TBK’nun 316/2.maddesinde düzenlenen özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcuna aykırılık teşkil eder. Bu gibi durumlarda kiracıya verilecek bir süre yararsız olacağından ve kiracının yukarıda yazılı kanun maddesinde açıklanan yükümlülüğe aykırı davranışı çekilmez bir hal aldığından kiralayanın yazılı bildirimle uyarı zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle davacı dava dilekçesinde tahliye istediğine tahliye istemi sözleşmenin feshini de kapsadığına göre aktin feshi ve tahliyeye karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 03.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “icra memur muamelesini şikâyet” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda İstanbul 9. İcra (Hukuk) Mahkemesince şikâyetin reddine dair verilen 31.12.2014 tarihli ve 2014/1606 E., 2014/1516 K. sayılı karar, alacaklı (davacı) vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 02.07.2015 tarihli ve 2015/8469 E., 2015/18913 K. sayılı kararı ile;
“… Alacaklı tarafından borçlu hakkında genel haciz yoluyla icra takibine girişildiği, alacaklının gösterdiği adreste haciz işlemi yapılmak istendiğinde icra müdürlüğünce adreste 3. kişinin olduğu ve iş yerinin kendisine ait olduğu yönündeki 3. kişinin beyanları haciz tutanağına geçirilmek suretiyle haciz işleminin gerçekleştirilmediği ve alacaklı vekilinin icra müdürlüğü işleminin iptali istemiyle icra mahkemesine başvurduğu anlaşılmıştır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 79/1. maddesi gereğince, icra dairesinin, haciz talebinden itibaren en geç 3 gün içinde haczi yapması gerekir. Yine aynı Kanun’un 85/1. maddesi gereğince, icra müdürlüğünce, borçlunun kendi yedinde veya üçüncü şahısta bulunan menkul malları ile gayrimenkullerinden ve alacak ve haklarından alacaklının ana para, faiz ve masraflar da dahil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı, haczedilecektir (HGK’nun 10/06/2009 tarih, 12-213/244 sayılı kararı).
Buna göre kural olarak icra müdürünün haciz talebini yerine getirme konusunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığının kabulü gerekir. Ancak kural bu olmakla birlikte, İİK’nun 82. maddesine 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile eklenen son fıkra da yer alan “İcra memuru, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir” düzenlemesi karşısında, icra memurunun haczi talep edilen malın bu madde uyarınca haczinin kabil olup olmadığını değerlendirerek, bu doğrultuda haciz talebini yerine getirip getirmeme konusunda takdir yetkisi vardır.
Görüldüğü gibi burada tanınan takdir yetkisi, İİK’nun 82. maddesi kapsamında malın haczi kabil olup olmadığı ile sınırlı olup, icra müdürünün bunun dışında, haczi istenen taşınırın 3. kişiye ait olduğu gerekçesiyle haciz talebini reddetme yetkisi yoktur. Böyle bir durumda yapılması gereken iş, 3. kişinin istihkak iddiasının tutanağa geçirilip İİK’nun 97 ve 99. maddeleri uyarınca istihkak prosedürünü işletmektir.
O halde mahkemece alacaklının şikayetinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir …”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstem, icra memur muamelesinin şikâyet yoluyla iptaline ilişkindir.
Şikâyetçi alacaklı vekili; İstanbul 32. İcra Dairesinin 2013/6748 E. sayılı dosyasında borçlu Kavak Otelcilik Turizm ve Tic. A.Ş. aleyhine başlatılan icra takibinde 17.12.2014 tarihinde borçlunun “Asmalı Mescit Mah. Asmalı Mescit Sok. No:55 Tepebaşı Beyoğlu/İstanbul” adresine haciz işlemi için gidildiğini, adreste hazır bulunan (3. kişi) şirket yetkilisinin mevcut işletmenin borçlu Kavak Otelcilik Turizm ve Tic. A.Ş.’den 04.01.2013 tarihinde devralındığını beyan ettiği, otelin mutfak ekipmanlarının tamamının müvekkili şirket tarafından kurulmuş olmasına ve borçluya aynı adreste ödeme emri tebliğ edilmiş olmasına rağmen icra memuru tarafından “ibraz edilen belgelere göre mahallin borçlu ile ilgisinin olmadığı anlaşılmakla işlem yapılmamıştır” şeklinde zabıt tutulduğunu ve haciz talebinin reddedildiğini, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 202. maddesi gereği işletmeyi devralanın, devredenin borçlarından sorumlu olduğunu ve ayrıca icra memurunun istihkak hususunu düzenleyen İİK’nın 96, 97 ve 99. maddelerine göre istihkaklı olarak haciz işlemi yapması ve istihkak iddiasının haklı ya da haksız olması hususunu İcra Hukuk Mahkemesine bırakması gerektiğini ileri sürerek icra memurunun haciz talebinin reddine dair işleminin kaldırılmasını talep etmiştir.
Yerel Mahkemece; şikâyete konu menkul malların haczine ilişkin prosedürün İİK’nın 78 ve devamı maddelerine göre sürdürüldüğü, İİK’nın 85. maddesinin 1. fıkrası gereğince menkullerin haczedilebilmesi için ya borçlunun kendi yedinde veyahut üçüncü şahıs nezdinde bulunmasının zorunlu olduğu, bu iki koşul tahakkuk etmeden borçluya ait olduğundan bahisle menkul haczinin gerçekleştirilemeyeceği, malın borçluya ait olması hâlinde icra müdürünün İİK’nın 85. maddesinin 1. fıkrası gereği borcu karşılayacak şekilde ve silsileyi izleyerek haciz gerçekleştirebileceği, malın borçluya ait olmaması hâlinde ise icra müdürlüğünün mülkiyet hakkını ağır bir şekilde çiğneyerek olur olmaz ve hukuka aykırı hacizler yaparak bireyi gereksiz yere mahkemelere başvurarak hak aramak zorunda bırakmasının mümkün olmadığı, anılan Yasa’nın üçüncü kişilere istihkak sav ve dava hakkını bahşetmiş olmasının üçüncü kişilere ait olduğu sunulan bir çok kanıt veya argümanla sabit olan menkullerin talep gibi haczine olanak tanımadığı, istihkak iddiası ve haciz talebi arasındaki dengenin veya yarışın sunulan belgeler üzerinden icra müdürlüğü tarafından sağlıklı ve sabırlı bir şekilde yönetilmesinin zorunlu olduğu, haciz tutanağı ile de sabit olduğu üzere üçüncü kişinin sunmuş olduğu bilgi ve belgelerin dikkate alınıp değerlendirilmek suretiyle alacaklının haciz talebini reddeden memurluk işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle şikâyetin reddine evrak üzerinden karar verilmiştir.
Alacaklı vekilinin temyiz itirazı üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; icra memurunun İİK’nın 78. maddesi uyarınca kendisine gelen haciz taleplerini kabul edilebilirlik testine tabi tutmasının haczedilmezlik hükümlerinin dikkate alınıp değerlendirilmesi açısından önemli olduğu, icra memurunun her talebi hükme çevirmesi hâlinde İİK’nın 78. maddesi ve ondan sonra gelen ilişilmez kılınan tüm alacak hak ve taleplerin ilişilir kılınmasına sebep olacağı ve ondan sonra gelen hükümleri işlemez hâle getireceği, İİK’nın 79. maddesinin gelen her talebi otomatik olarak hacze dönüştürülmesini düşünmediği ve talebin doğruluk, gerçeklik ve tipikliği sınanmadan doğrudan uygulanmasına izin vermediği, haciz isteğinin kabul edilebilir olmasının onun yasal ve meşru istem olmasına bağlı olduğu, istemin meşruluğunun diğer cephesinin isteğin iyi niyet kuralları ile uyumluluğuna tekabül ettiği, iyi niyetin gerek yatay gerekse dikey ilişkilerde hak ve yetkilerin kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde dürüst olmayı gerektirdiği (TMK’nın 2. maddesi ve HMK’nın 29. maddesi), dolayısıyla haczedilmesi mümkün olmayan bir malın haczinde ısrarın yatay ve dikey iyi niyet kurallarını zorlamak anlamına geldiği, somut olayda icra müdürünün olay mahallinde yapmış olduğu test sonucu malların borçluya ait olmadığı konusunda kanaate vardığı, icra müdürlüğünün bir haciz talebini herhangi bir teste tabi tutmadan uygulaması hâlinde ortaya hukukun istemediği sonuçların çıkacağı, haciz talebinin yerine getirilmesiyle dava konusu hakla ilgisi olmayan bir kimsenin anayasanın ve yasaların koruması altındaki mülkiyet hakkının bir taleple ortadan kaldırılmış yada sınırlanmış hâle geleceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyize getirilmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 79. maddesinin 1. fıkrası ve 85. maddesinin 1. fıkrası gereğince icra memurunun haciz mahallinin borçluyla ilgisinin olmadığı gerekçesiyle, alacaklının haciz talebini yerine getirip getirmeme konusunda takdir yetkisinin olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre alacaklının şikâyetinin kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası temel hak ve özgürlükleri düzenlemiş ve korumuştur. İcra hukukunun kendine özgü ilkelerinin temel haklarla bağlantısı vardır. Cebri icra hukuku devletin zor kullanma yetkisinin bulunduğu bir alan olup, kişilerin malvarlığı ve kişilik haklarını doğrudan ilgilendirmektedir. İcra hukuku alacaklının hak arama özgürlüğü ve mülkiyet hakkı gibi temel hakları ile borçlunun kişilik ve malvarlığı değerlerinin çatıştığı bir alandır. Bu alanda alacaklı, borçlu ve bazen de üçüncü kişiler arası menfaat dengesinin gözetilmesi gerekir. Borçlunun uğrayacağı zarar ile alacaklıya sağlanacak yarar arasındaki fark ölçülü olmalıdır. Cebri icra kişilerin gerek kişilik gerekse malvarlığı haklarına doğrudan müdahaleyi gerektirdiği için belirli ve kesin olmalı, sınırları baştan belirlenebilmelidir. İcra hukukunda mülkiyet hakkı temel bir hak olarak alacaklı, borçlu ve üçüncü kişiler bakımından korunmaktadır. Alacaklı mülkiyet hakkına kavuşmalı, borçlu takip konusu borç dışında malvarlığına karşı haksız müdahalelere karşı korunmalı, üçüncü kişiler de malvarlıklarına yapılan haksız müdahaleleri ortadan kaldırma imkânına sahip olmalıdır. Örneğin borçluya ait olduğu sanılarak üçüncü kişilerin mallarına haciz konulması hâlinde üçüncü kişilerin mülkiyet hakkını kullanma ve korunmasına imkân sağlamak amacıyla istihkak prosedürü öngörülmüştür (İcra ve İflas Kanunu’nun 96 vd.). Nitekim İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 82. maddesi ile borçlunun malvarlığının sınırsız şekilde haczedilerek satılması önlenmiştir.
Borçların zorla yerine getirilmesini sağlayan, bu çerçevede zor kullanma yetkisi de olan ve yetkileri kanunla belirlenen icra dairelerinin sorumlu amiri durumundaki icra müdürleri, icra işlerinde birinci derecede görevlidir ve yaptıkları işlemlerin bazılarında hiçbir takdir yetkisi yokken, bazı işlemlerinde ise takdir yetkisi tanınmıştır. Takdir yetkisi tanınan hâllerde takdir yetkisini kullanırken, ilgililerin menfaatini en iyi şekilde gözetmek zorundadır. Ayrıca kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin kendisine verdiği görevleri yapıp yapmama konusunda serbestiye sahip olmayıp; kendisine yapılan her talep hakkında olumlu veya olumsuz bir işlemde bulunmak, karar vermek zorundadır. İcra hukukunun ilk uygulandığı yer icra daireleridir.
İcra daireleri icra hâkimliklerinin daimi gözetimi ve denetimi altında olup, işlemlerine karşı icra mahkemelerine şikâyet yoluna başvurulur. Şikâyet, icra dairelerinin icra hukukuna aykırı olan ve hadiseye uygun bulunmayan işlemlerinin iptali ve düzeltilmesini veya yerine getirilmeyen ya da sebepsiz sürüncemede bırakılan bir hakkın yerine getirilmesini sağlamak için kabul edilmiş bir kanun yoludur. Müdürlük kararlarının değiştirilmesi ya da iptali şikâyet yoluyla icra mahkemesinin kararıyla olanaklı kılınmıştır. İİK’nın 5. maddesi uyarınca icra memurlarının görevleri sırasında ve görevleri nedeniyle kusurlarından doğan tazminat davaları idare aleyhine açılır. Devlet zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu edebilir.
Uyuşmazlığın çözümünde haciz işleminin açıklanması gerekmektedir.
Haciz cebri icra organı tarafından yapılan devlete ilişkin bir hakimiyet tasarrufu olup, icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda istemde bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, icra memuru tarafından hukuken el konulmasıdır. Haczin amacı borçlunun mallarının paraya çevrilerek alacaklının tatminidir. Bunun dışında hacizli malların alacaklıya devri mümkün değildir. Borçlunun parasal bir değer taşıyan İİK’nın 82 ve diğer özel yasalarda haczedilemeyeceği düzenlenmemiş olan mal ve hakları borcundan dolayı kısmen veya tamamen haczedilebilir. İİK’nın 82. maddesine 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen son fıkra “icra memuru haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir” şeklinde olup, icra memuruna haciz talep edilen malın bu madde uyarınca haczinin kabil olup olmadığını değerlendirerek, haciz talebini yerine getirip getirmeme konusunda takdir yetkisi verilmiştir. İcra memurlarına tanınan takdir yetkisi İİK’nın 82. maddesi kapsamında malın haczinin kabil olup olmadığıyla sınırlı olup, icra memurunun bunun dışında haczedilmesi talep edilen malın üçüncü kişiye ait olduğu gerekçesiyle haciz talebini reddetme yetkisi bulunmamaktadır.
İİK’nın 79. maddesinin 1. fıkrası gereğince icra dairesinin, haciz talebinden itibaren en geç 3 gün içinde haczi yapması gerekir. Yine aynı Kanun’un 85. maddesinin 1. fıkrası gereğince, icra dairesince, borçlunun kendi yedinde veya üçüncü şahısta bulunan menkul malları ile gayrimenkullerinden ve alacak ve haklarından alacaklının ana para, faiz ve masraflar da dâhil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı haczedilecektir. İİK’nın 85. maddesinin 2. fıkrası borçluya ait olup da üçüncü kişi elinde olan malların da haczedilebileceğini öngörmektedir. Zira borçlu haczedilebilir tüm malvarlığı ile alacaklıya karşı sorumludur. İcra memuru üçüncü kişi elinde bulunan bir malı, borçlunun üçüncü kişide malı olduğunu bildirmesi veya alacaklının bu yönde bir beyanda bulunması hâlinde haczeder. Malın sadece üçüncü kişi elinde bulunması onun haczine engel olmayacağı gibi, borçlunun elinde haczedilmesi de hak sahibi üçüncü kişilerin istihkak iddia etmelerine engel değildir. Üçüncü kişinin haczedilen mal üzerinde mülkiyet veya ayni hak sahibi olduğunu ileri sürmesine istihkak iddiası denir.
İİK’nın 85. maddesinin 2. fıkrası ” Borçlu yahut borçlu ile birlikte malı elinde bulunduran şahıslar, taşınır mal üzerinde üçüncü bir şahsın mülkiyet veya rehin hakkı gibi sınırlı bir ayni hakkının bulunması veya taşınır malın üçüncü şahıs tarafından haczedilmiş olması hâlinde bu hususu haciz yapan memura beyan etmek ve beyanının haciz tutanağına geçirilmesini talep etmek, haczi yapan memur da borçluyu yahut borçlu ile birlikte malı elinde bulunduran şahısları bu beyana davet etmek zorundadır…” şeklinde düzenlemiştir. Haciz tutanağı ise İİK’nın 102. maddesine göre tanzim edilir.
İİK’nın 79. maddesi kesin bir ifadeyle icra dairesinin haczi yapacağından, 85. madde; maddede belirtilen yasal koşullar altında alacaklı ile borçlunun menfaatlerini mümkün olduğunca telif edilerek borçlunun mal ve haklarının haczolunacağından söz etmektedir. 85. madde sadece, “alacaklara yetecek miktarın” saptanması konusunda icra müdürüne bir takdir hakkı tanımaktadır. İİK’nın 79 ve 85. maddesinin 2. fıkrası icra memurunun haciz istenen malın üçüncü kişiye ait olduğuna ilişkin iddia üzerine haciz yapmaktan kaçınamayacağını öngörmektedir. İcra memurunun haciz yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi yoktur (Kuru, B.:İcra ve İflas Hukuku, Ankara 2013, s. 420).
Haciz sırasında İcra ve İflas Kanunu icra memuruna maddi hukuk kurallarına göre üçüncü kişinin mülkiyet iddiasının doğru olup olmadığını araştırma ve inceleme yetkisi vermemiştir. Üçüncü kişi tarafından istihkak iddiasında bulunulması hâlinde icra memurluğunca yapılması gereken istihkak iddiasını tutanağa geçirip malın borçlu elinde mi yoksa üçüncü kişi elinde mi haczedildiği tespit edilerek, İİK’nın 97. ve 99. maddeleri uyarınca istihkak prosedürünü işletmektir. Çünkü istihkak iddiasına konu malın kime ait olduğunu inceleme ve karar verme yetkisi ve görevi icra mahkemesine verilmiştir.
İstihkak davası, istihkak iddia edilen malların hacizden kurtulması için başvurulan bir davadır. Devletin cebri icra organları tarafından haklarına müdahale edildiğini düşünen üçüncü kişiler tarafından açılan istihkak davasının amacı başkasının borcu için mallarının haczedildiğini ileri süren üçüncü kişilerin söz konusu malları hacizden kurtarmaktır. İİK’nın 96, 97 ve 99. maddelerine göre istihkak iddiası ve bunu takip eden istihkak davası haczedilen malın borçlunun ya da üçüncü kişinin elinde bulunması ihtimaline göre farklı usullere tabi tutulmuştur. Haczedilen menkuller eğer borçlunun elinde kabul edilir ve üçüncü kişi istihkak iddiasında bulunur da alacaklı veya borçlu buna itiraz ederse, dosya İİK’nın 97. maddesi uyarınca istihkak iddiası ile ilgili olarak karar verilmek üzere icra mahkemesine gönderilir. Üçüncü kişinin elinde olursa, icra müdürlüğü istihkak iddiası üzerine alacaklıya istihkak davası açması için İİK’nın 99. maddesi uyarınca süre verir.
İİK’nın 79, 85/2, 96, 99 ve 102. maddeleri aslında üçüncü kişiye ait malın borçluya ait sanılarak haczedilebileceğini varsaymakta, bu nedenle üçüncü kişilere istihkak iddiasında bulunma hakkı tanımaktadır.
Borçlu hakkında yapılan icra takibi sırasında haksız yere malı haczedilen üçüncü kişinin bu yüzden doğacak gerçek zararının ödetilmesi, İİK’nın 97. maddesinde öngörülen ve sınırlı kalan hükmü dışında genel hükümlere göre genel mahkemelerde açılabileceği ayrı bir dava ile isteyebileceğine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunca karar verilmiştir (İBK 24.05.1974 tarihli, R.G.: 27.06.1974 tarihli ve 14928 sayılı). İcra müdürü, alacaklının borçluya ait olduğu iddiası ile haciz istemesine rağmen üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunması nedeniyle hacizden vazgeçemez. Aksi hâlde alacaklının şikâyeti kabul edilse dahi haciz konusu malın haciz mahallinden kaçırılması hâlinde o mal üzerine haciz koyma imkânı kalmayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, alacaklı tarafından borçlu Kavak Otelcilik Turizm ve Tic. A.Ş. aleyhine başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde borçlunun takip talebindeki adresi olan “Asmalı Mescit Mah. Asmalı Mescit Sok. No:55 Tepebaşı Beyoğlu/İstanbul adresine 06.03.2013 tarihinde ödeme emri tebliğ edildiği, borçlunun vekili aracılığıyla yasal süresinde borca, faize ve tüm ferilere itiraz ettiği, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 27.10.2014 tarihli ve 2014/425 E., 2014/341 K. sayılı kararıyla itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiği, alacaklı vekilinin talebiyle borçlunun ödeme emri tebliğ edilen adresine gidildiği, 17.12.2014 tarihli haciz tutanağına göre adreste hazır olan Murat Yüksel isimli kişinin haciz işlemi yapılan adresin Semerkand Yapı A.Ş.’ne ait olduğunu ve kendisinin mali müşavir olduğunu beyan ederek vergi levhası ve ticaret sicil gazetesi sunduğu, alacaklı vekilinin haciz ve muhafaza talep ettiği, icra memurunun ibraz edilen belgelere göre haciz mahallinin borçlu ile ilgisinin olmadığı gerekçesiyle haciz işlemi yapmadığı görülmektedir.
Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler uyarınca somut olayda haciz yapılmasına ilişkin alacaklı vekilinin isteminin yerine getirilmesi konusunda icra memurunun bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. İcra memurunun takdir yetkisi İİK’nın 82. maddesi kapsamında malın haczi kabil olup olmadığı ile sınırlı olup, icra memurunun bunun dışında, haczi istenen menkullerin üçüncü kişiye ait olduğu gerekçesiyle haciz talebini reddetme yetkisi yoktur. İcra memurunun yetkisini aşarak haciz işlemi yapmaması bir hakkın sebepsiz yere sürüncemede bırakılması niteliğinde olup süresiz şikâyete tabidir. İcra memurluğunca yapılması gereken iş haciz işlemi yaparak, üçüncü kişinin istihkak iddiasının tutanağa geçirilip İİK’nın 97 ve 99. maddeleri uyarınca istihkak prosedürünü işletmektir. Zira malın mülkiyetinin borçluya veya üçüncü kişiye ait olduğunun tespiti yargılama gerektirir. Somut olaydaki gibi menkuller mülkiyet iddia eden üçüncü kişi nezdinde haczedildiğinde İİK’nın 99. maddesi uyarınca alacaklıya istihkak davası açması için süre verilmesi gerekir. İstihkak davası açılması durumunda ispat yükü de alacaklı üzerinde olur. Ayrıca üçüncü kişi yedieminliği kabul ettiği takdirde muhafaza işlemi de yapılamaz. Görüldüğü üzere anılan bu hükümlerle icra takibi sırasında üçüncü kişilerin mülkiyet hakkını kullanma ve koruma imkânı tanınmakta ve menfaatleri gözetilmektedir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, alacaklının beyanından başka borçlu ile ilgisi tespit edilemeyen malların haczinin Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına aykırılık oluşturacağı gerekçesiyle direme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Şikâyetçi alacaklı (davacı) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02.07.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre; üçüncü şahsın elinde bulunan taşınır mallar haczedildiğinde, üçüncü şahsın kabulü hâlinde üçüncü şahsa yediemin olarak bırakılır. Mallar satış mahalline getirilmediği takdirde muhafaza altına alınabilir veya yediemin değişikliği yapılabilir (İİK 88/2-cümle 2).
Haczedilen şey, borçlunun elinde olmayıp da üzerinde mülkiyet veya diğer bir ayni hak iddia eden üçüncü kişi nezdinde bulunursa, bu kişi yedieminliği kabul ettiği takdirde bu mal muhafaza altına alınmaz. İcra müdürü, üçüncü kişi aleyhine icra mahkemesinde istihkak davası açması için alacaklıya yedi gün süre verir. Bu süre içinde icra mahkemesine istihkak davası açılmaz ise üçüncü kişinin iddiası kabul edilmiş sayılır. Alacaklı tarafından süresinde açılan dava sonuçlanıncaya kadar, haczedilen malın satışı yapılamaz. Haczin, üçüncü kişinin yokluğunda yapılması ve üçüncü kişi lehine istihkak iddiasında bulunulması hâlinde de bu fıkra hükmü uygulanır (İİK 99/1).
Bu hükümler alacaklı tarafından borçluya ait olduğu iddia edilen ve üçüncü kişi elinde bulunan malların hacziyle ilgili olup, alacaklının borçluya ait olduğunu iddia ettiği üçüncü kişi elindeki taşınır malların haczedilmesini mümkün kılmaktadır. 99. maddede istihkak davası açma yükümlülüğü alacaklı tarafa yüklenmiş ve mallar 3. kişiye yediemin olarak bırakılmakta ise de haciz işlemi tasarruf yetkisini yine de sınırlamaktadır. İstihkak davası sonuçlanıncaya kadar bu malları elden çıkaramayacak, satıp paraya çeviremeyecek, ticari işletmesindeki alışverişinin bir parçası olarak kullanamayacaktır. Bu ise mülkiyet hakkının sınırlanması anlamına gelecektir.
Bu sınırlayıcı etki, üçüncü kişi elindeki malların alacaklı tarafından haczinin istenmesi hâlinde icra memurunun haciz yapmak zorunda olup olmadığı, bu konuda tamamen alacaklı beyanıyla bağlı mı olduğu yoksa malın gerçekten borçluya ait olduğu konusunda emare olup olmadığını da incelemek suretiyle haczi yapma veya yapmama konusunda bir takdir yetkisine sahip olup olmadığı konusunun değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır.
Bu konuda İİK’da açık bir hüküm yok ise de 85/1. maddedeki düzenleme açıkça borçlunun mallarının haczedilmesini düzenlediğinden haczi istenen malların borçlunun olduğu konusunda hiç bir emare bulunmayan hallerde icra memurunun haciz talebini reddetme yetkisi bulunduğunu kabul etmek gerekir.
Maddenin Anayasal ilkeler ışığında yorumu da bu sonucu gerektirir. Anayasa Mahkemesinin 05.01.2017 tarihli 2017/137 Esas, 2017/161 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.”
Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devletinin en temel unsurlarından birisidir. Bu ilke anayasayla teminat altına alınan yaşam hakkı, mülkiyet hakkı, çalışma hakkı, konut dokunulmazlığı gibi her türlü hakkının da korunmasını gerektirir.
Anayasa’nın 35. maddesinde, temel bir insan hakkı olarak düzenlenen mülkiyet hakkı, herkese karşı ileri sürülebilen ayni bir hak olup, kişilerin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Anayasa ile korunan eşya üzerindeki hâkimiyet, devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan olduğu kadar, devletin korunması için gerekli tedbirleri almakla da görevli olduğu bir alandır.
Mülkiyet hakkı Anayasanın 13. maddesi gereğince kamu yararı amacı ile sınırlanabilir ise de sınırlandırmaların ölçülü ve orantılı olması, kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında makul bir denge taşıması gerekir. Kanunları uygulamakla yükümlü olanlar kanunları yorumlayıp uygularken kanunların kendi içinde bu dengeyi taşıyan hükümler içereceğini ve bu kapsamda yorumlanıp uygulanması gerektiğini de gözetmelidir.
Alacaklı ve borçlunun hak ve menfaatlerinin belli bir denge içinde korunmasının icra hukukunun temel prensiplerinden olmasının asıl nedeni de budur. Bu ilkenin sonucu olarak, Devletin cebri icra gücünü kullanmakla görevli organı olan icra müdürlüğü, bu gücü kullanırken borçlunun haklarının yanında üçüncü kişinin haklarını da hukuka aykırı müdahalelere karşı korumakla yükümlüdür.
Bu açıklamalarla birlikte değerlendirdiğimizde alacaklı; üçüncü kişi elindeki malların borçluya ait olduğunu belirterek haczedilmesini istemiş ise icra memurunun tamamen alacaklı talebiyle bağlı olduğu ve haciz yapmak zorunda olduğunun kabul edilmesi halinde malı elinde bulunduran üçüncü kişinin mülkiyet hakkının haksız haciz suretiyle müdahalelere karşı korunabilmesi mümkün olmayacaktır. Bu hakların korunabilmesi ve mülkiyet hakkının sınırlanması konusunda denge kurulabilmesi için bu malların borçluya ait olduğu ve haczedilebileceği konusunda hiç bir emare yok ise icra müdürünün haciz talebini reddetme yetkisi olduğu gibi, reddetmekle yükümlü olduğu da kabul edilmelidir.
Aksi takdirde malın borçluya ait olup olmadığı ve bu itibarla haczi gerekip gerekmediği tamamen alacaklının beyanı, iradesi, insaf ve insiyatifine bırakılmış olur. Bu ise icra hükümlerinin dengesiz, orantısız, haksız müdahalelere açık biçimde uygulanmasına neden olur ki, kişilerin gereksiz ve nedensiz yere huzurlu yaşama haklarına zarar verilebilmesi ve devlet organının buna seyirci kalmaktan da öte aracılık etmesi kabul edilemez.
İİK 82/son maddeye göre “icra memuru, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir.” İİK 82. madde borçluya ait olan malların hangilerinin haczedilip hangilerinin haczedilemeyeceğiyle ilgili ise de icra memurunun takdir yetkisinin sınırlarını göstermesi bakımından önemlidir. Zira bu değişiklik gerekçesinde yer alan “ayrıca, icra memurunun mal ve hakların haczi konusunda değerlendirme ve takdir yetkisine sahip olduğu açıkça belirtilmek suretiyle uygulamada karşılaşılan tereddütlerin giderilmesi amaçlanmaktadır” ifadesi, 82. madde kapsamını da aşar biçimde, İcra ve İflas Kanunu uygulamalarında icra memurunun takdir yetkisinin varlığını ve yasa koyucunun bu konudaki iradesinin ne olduğunu da ortaya koyan bir açıklama niteliğindedir.
Üçüncü kişi elindeki borçlu mallarının haczi konusunda haciz ve istihkak düzenlemeleri mevcut iken ayrıca 89. madde hükmüne yer verilmiş olması da İİK 88. madde bakımından icra memurunun takdir yetkisinin varlığının bir sonucu olduğu kabul edilmelidir. 89. maddede doğrudan başta haciz uygulanmamakta haciz ihbarnamesi çıkarılıp itiraz etme veya itiraz etmeme hâline göre farklı sonuçlar bağlanmaktadır. Malın borçluya ait olduğu konusunda elinde delil bulunmayan alacaklı haciz talebinin reddedilme ihtimali ya da haksız haciz konulmasına neden olmanın kendisine verebileceği zararlardan korunmak için doğrudan 88. maddeye dayanmak yerine 89. maddeye dayanarak mal gerçekten borçluya ait ise ortaya çıkmasını ve haczin gerçekleşebilmesini sağlayacak, sağlayamaz ancak sonradan malın borçluya ait olduğunun ortaya çıkması hâlinde yanlış cevap verilmesinden doğan zararını isteyebilecek durumda olacaktır. İşte haciz konusunda birden fazla hükme yer verilmesi dengeleme ihtiyacından doğduğu kadar 88. madde ile haczin mümkün olmama ihtimali hâlinde kullanılabilecek alternatif bir yoldur. Böylece üçüncü kişiye haklarını daha kolay kullanma imkânı sağlanmakta, itiraz edilmeyerek kullanılmaması veya kabullenilmesi hâlinde hacze imkân sağlanarak alacaklının hakkının da yerine getirilmesi fırsatı yaratılmaktadır. İşte icra memurunun borçluya ait olduğuna dair hiç bir emare bulunmadığı için üçüncü kişide bulunan malların haczi talebini reddetmesi hâlinde, alacaklının haciz talebi karşılanmamış olsa da, alacaklının hâlâ 89. madde kapsamında haciz konulmasını isteyebilme hakkı bulunmaktadır. Bu şekilde iki farklı yolun varlığı dengeleyici bir düzenleme olup icra memurunun 88. madde kapsamında takdir yetkisi bulunduğunu da ortaya koyan bir düzenlemedir.
Tüm bu nedenlerle icra memurunun takdir yetkisi İİK 82. madde kapsamında borçluya ait malların hangilerinin haczedilebileceği ile sınırlı bir yetki olmayıp haczi istenen malın borçluya ait olup olmadığını da değerlendirip takdir edebilmeyi da kapsayan bir yetkidir. Belirttiğimiz nedenlerle özel dairenin takdir yetkisini 82. madde kapsamıyla sınırlayan bozma gerekçesine katılamıyoruz.
Mahkemece icra memurunun alacaklı talebiyle bağlı olmayıp takdir yetkisi bulunduğu yönündeki direnme gerekçesi yerinde ise de somut olay bazında değerlendirildiğinde takdir yetkisinin yerinde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi bakımından varılan sonuç dosya kapsamına uymamıştır. Çünkü haczi istenen malların bulunduğu yer daha önce borçlu hakkında tebliğ yapılan adres olup borçlu şirketten devir alındığına dair beyanda bulunulduğu da tutanağa geçirilmiş olup bu hâliyle haczi talep edilen malların borçluya ait olma ihtimalini gösteren emare de mevcut olduğundan en azından 99. madde gereğince istihkak iddiası tutanağa geçirilmek suretiyle haciz yapılması koşulları mevcut olduğundan memur işleminin şikâyet yoluyla iptali koşulları bulunduğundan bozma kararı sonucu itibarıyla dosya kapsamına uygundur. Bu nedenle direnme kararının yukarıdaki değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan daire kararı gibi bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)
Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının 09/04/2011 tarihinde davalı bünyesinde fırıncı olarak işe başladığını ancak yasal haklarını talep etmesi üzerine sürekli yerinin ve pozisyonunun değiştirilerek kendisine baskı yapıldığını, ücretinin düşürüldüğünü, 1 ay içinde 18 defa asılsız tutanak düzenlendiğini ve bu şekilde istifaya zorlandığını, davacının işe girmeden önce kendisinin fırını olduğunu ve bucaklar ekmek fabrikasında da fırın ustası olarak çalıştığına dair belgeler ibraz ettiklerini, bu belgelerin işyerinde mevcut olduğunu, 30/04/2015 tarihinde ise haksız ve tek taraflı olarak işini son verildiğini, davacının fırın ustası olduğu yönünde işvereni yanıltmadığını, işletme müdürünü tehdit ettiği iddiasının ise tamamen asılsız olduğunu beyan ederek feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının 09/04/2011 tarihinde kantin çalışanı olarak işe alındığını ancak daha sonra 12/01/2014 tarihinde çalıştığı bölümün fırınının kapatılması nedeniyle iş sözleşmesi gereği ihtiyaç duyulan başka bir birimde görevlendirildiğini, ancak davacının bu süreçte işyeri değişmesi sebebiyle çalışanlara ve müşterilere karşı olumsuz tavırlar sergileyerek işyeri düzenini ve huzurunu bozduğunu, işini birçok kez sözlü ve yazılı uyarılara rağmen eksik ve kötü yaptığını, kendisinden istenilen ustalık belgesini vermediğini ve işletme müdürünü tehdit ettiğini, bu sebeplerle iş akdine haklı ve geçerli nedenlere dayanılarak son verildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının öncelikle davalı Üniversite’ye bağlı Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Sosyal Tesisleri iktisadi işletmesinde fırın ustası olarak işe başladığı, kendisinin çalışma kodunun kantin çalışanı olarak tespit edildiği, ancak kendisinden fırıncı ustası olması nedeniyle ustalık belgesinin talep edildiği, yıllarca bu görevde çalıştığı ve ustalık belgesinin bulunmadığı hususunun işveren kuruma davacı tarafından bildirildiği ve bunun üzerine fırının 12/01/2014 tarihinde kapatılması nedeniyle davacının kapatılan fırından ihtiyaç duyulan başka bir birim olan kantin işinde görevlendirildiği ancak davacının bu görevlendirmeyi kabul etmediği gibi kantin işletme müdürünü tehdit ettiği ve “Seni evine sokmayacağım, evine bizzat geleceğim” şeklinde tehdit ettiği ve hakkında bu konuda tutanaklar düzenlendiği, dinlenen davalı tanıklarının beyanlarından davacının tehdit dışında ağza alınmayacak hakaret içerikli sözleri sarf ettiği ve kılık kıyafetine özen göstermediği, davalı kurum tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı ya da geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden sayılmalıdır. İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir,
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

Dosya içeriğine göre; davacının, işyerinde 4 yıla yakın süredir fırın ustası olarak çalıştığı, 30.04.20 tarihli fesih bildirimine göre, davacının iş akdinin “ustalık belgesini vermediği, görevlendirildiği yerde göreve başlamadığı, işletme müdürünü tehdit ettiği gerekçesiyle İş Kanunun 25/II-a, d, h maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiği görülmektedir.
Davacı, davalı işyerinde fırın ustası olarak çalışmış ve davacı tarafça davacının 20.07.2009-02.02.2010 yıllarına ait kendi fırınını işlettiğine dair vergi mükellefiyet kaydı ile Bucak Ekmek Fabrikasında usta fırıncı olarak çalıştığına dair kayıt sunulmuştur. Davacı bu konu hakkında işverene verdiği savunmada; kalfalık belgesini almak için gerekli olduğu bildirilen fırında çalıştığı 3 yıl boyunca fırın ustası olarak çalıştığına dair bir belgeyi Çıraklık Eğitim Merkezine sunmak için işverenden istediğini, ancak işverenin kendisine bu belgeyi vermeyeceğinin Mahmut Akıncılar ve Yahya Karacan tarafından ifade edildiğini, kendisinin de bu konuda yasal haklarını arayacağını belirttiğini, ayrıca bazı çalışanların fiş kesmediği için işten çıkartıldığını, bazılarının da fiş kesmediği halde çalışmaya devam ettiğini, savcılığa suç duyurusunda bulunacağını ifade ettiğini, olay bu şeklilde gelişmesine rağmen işvereni tehdit ettiği hakkında savunma istenildiğini, fesihten önce ise 21.04.2015 tarihli savunma istem yazısına istinaden ayrıntılı şekilde işyerinde 4 yıl boyunca fırın ustası olarak görev yaptığını ve 06.01.2015 tarihinde İşletme Yön. Kurulu Başkanı Doç. Dr. Mehmet Kahraman tarafından Fast Food’da fırın ustası olarak görevlendirildiğini, İşletme Müdürü Bestami Kılboz’un kardeşi Ziraat Fakültesi kantin çalışanı Suzan Kılboz hakkında Öner Dönmez’in bilardo masalarında fiş kesmediği için tutanak tuttuğunu ve sonrasında Öner Dönmez’in işten çıkartıldığını davada olaya şahit olduğundan kendisini tanık olarak göstermesi üzerine işletme müdürü tarafından kendisine mobbing uygulanmaya başlandığını, daha önce çalıştığı havuzbaşı restaurantta aynı yerde çalıştıkları ve ustalık belgesi olmadığını bildiği halde son görevlendirme üzerine kendisinden ustalık belgesi talep ettiğini, işyerinden sürülmesi için yönetime kasıtlı rapor verip hakkında M.Yunus Uzun ve Arif Kahraman’ı yönlendirerek asılsız tutanaklar tutturduğunu, 04/06.03.2015 tarihlerinde kılık kıyafeti ve hijyen kurallarına uymadığı, bıyıklarını siyasi görüş belirterek kesmediği yönünde tutanak tutulduğunu ve kendisine 17.03.2015 tarihinde uyarı verildiği ve 23.03.2015 tarihinde ise çarşı alanında yardımcı personel olarak görevlendirildiğinin bildirildiğini, Nisan ayında arabasına atılan CD’de “… hakkında konuşulanları dinle” yazdığını, dinlediğinde ise Bestami Kılboz ve Yunus Uzun’un kendisi ve diğer çalışanlara hakaret ve küfür ettiğinin ve kendisini işyerinden un çalmakla itham ettiğini, CD’yi dinledikten sonra konuşmaya gittiğinde kendisine CD’nin montaj olabileceğini, böyle bir şey yapmadıkları ifade edildiği, ardından yine asılsız tutanaklar tutmaya devam ettiklerini, istemedikleri bazı çalışanlara da aynı şekilde mobbing uygulandığını belirterek CD’yi savunması ekinde yönetim kuruluna sunmuştur.
Davacının özlük dosyasında, iddiasında olduğu gibi öncesinde hiçbir tutanak ve uyarı bulunmadığı halde son 1-2 ay içerisinde üst üste tutanaklar tutulduğu, fırın ustalığından alınıp temizlik ve yardımcı eleman olarak çalıştırıldığı, bu durumun tanık beyanlarında da dile getirildiği, 06.01.2016 tarihinde fırın ustası olarak görevlendirilmesine karşın, 23.04.2015 tarihinde çarşı alanında yardımcı personel olarak görevlendirildiğinin işverence sunulan belgelerden de anlaşıldığı, tüm dosya kapsamına göre davacıya planlı ve sistemli mobbing uygulandığı, haksız tutanaklar tutulduğu, ispat yükü üzerinde olan işverence fesih nedenlerinin somut delillerle ispatlanamadığı, haklı veya geçerli fesih şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz olmuştur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Davalı Üniversite harçtan muaf olduğundan davacının ödediği başvuru harcı ve peşin harç toplamı 55,40 TL’nin davacıya iadesine,
6-Davacının yapmış olduğu 110,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 20.12.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme
Hüküm : CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Dosya kapsamına göre, mağdur …’ın, çalıştığı şirket adına kayıtlı olup, kendisi tarafından kullanılmakta olan GSM hattının, 24.03.2015 günü saat 17.30’dan itibaren tanımadığı kişilerce aranıp, “Eskort Buse ile mi görüşüyorum?” diye sorularak, arayan kişilerin, telefon numarasını, “Malatya escort” adlı bir internet sitesinden aldıklarını beyan etmelerinden dolayı yaptığı araştırma sonunda, anılan sitede, “Busemm Buse” ismiye oluşturulan profil üzerinden aktif kullanımında olan cep telefonu numarasının rızasına aykırı şekilde yayımlandığını görüp, Cumhuriyet Başsavcılığına 25.03.2015 tarihli şikayet dilekçesini vermesinin ardından, söz konusu eylemin, aynı iş yerinde çalıştığı arkadaşı olan ve aralarında önceye dayalı herhangi bir husumet bulunmayan 27 yaşındaki sanık … tarafından şaka olarak yapıldığını öğrenmesi nedeniyle 26.03.2015 tarihinde şikayetinden vazgeçtiği, iş yeri arkadaşlarını eğlendirmek istediğini ve mağdurun rahatsız edilmesinden dolayı yaptığı şakadan pişman olup, mağdurdan özür dilediğini beyan eden sanığın da oluşu bu şekilde kabul ettiği olayda;
Mağdurun kullanımında olan kişisel veri niteliğindeki cep telefonu numarasını, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle eskort sitesinde yayımlayan sanık hakkında TCK’nın 136/1. madde ve fıkrası uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, genel kastla işlenen suçta sanığın saikinin önemli olmadığı, şaka ve benzeri saiklerin kastı kaldırmayacağı, bu durumun cezanın takdirinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabileceği gözetilmeksizin, sanığa yüklenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu açısından sanığın kastının bulunmadığına dair yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle CMK’nın 223/2-c madde, fıkra ve bendi gereğince beraat hükmü kurulması,
Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 10.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/4408
Karar No : 2019/7202

DAVACI : …
DAVALI : …
VEKİLLERİ : …

DAVANIN KONUSU : … Yüksek İhtisas Hastanesinde uzman doktor (Anesteziyoloji ve Reanimasyon) olarak görev yapan davacı tarafından,
1-Eş durumu özrü nedeniyle … ili’ne atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin,
2- 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin (02/03/2018 günlü, 30348 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile bu Yönetmeliğin adı ” Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği” şeklinde değiştirilmiştir) 04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik 4. maddesinin 11. fıkrasının (m) bendinde yer alan “Stratejik personel: Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personeli,” ibaresinin,
3- Aynı Yönetmelikle değişik 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde, bu maddenin (……..) beşinci fıkrası uygulanmaz.” ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı; eşinin 20/03/2008 tarihinden itibaren … ilinde faaliyet gösteren … A.Ş.’nde mühendis olarak görev yaptığını ve başka bir yere atanma imkanının bulunmadığını,
“Stratejik personel” kavramının, içeriği belirsiz bir kavram olduğunu, hangi kriterlere sahip kişilerin stratejik kişi olduğunun belirli olmadığını, bir kişinin, stratejik personel olarak belirlenmesinin sadece idarenin takdirine bırakılamayacağını,
Anayasa’nın 41. maddesi, Devlet Memurları Kanunu’nun 72. maddesi ve Genel Yönetmelik hükümleri uyarınca, aile birliği gözetilmek suretiyle düzenleme yapılması gerektiğini ileri sürerek dava konusu düzenlemelerin ve bu düzenlemelere dayalı olarak tesis edilen işlemin iptalini istemektedir.
DAVALI İDARENİN SAVUNMASI :
Davalı idarece; davacının uzman tabip unvanlı bir personel olması ve bu yönüyle ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği uyarınca, “stratejik personel” olarak kabul edilmesi nedeniyle eş durumu mazeretiyle atanma talebinin kabulünün mümkün olmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin, 657 sayılı Kanun’a, 3359 sayılı Kanun’a ve Genel Yönetmeliğe uygun olduğu,
Devlet için Anayasal bir görev olan, sağlık hizmetlerinin tüm yurtta sunumunun önündeki zorluklar ve ihtiyaç durumu göz önüne alınarak Yönetmelik değişikliklerinin yapıldığı,
Stratejik personel uygulaması ile zaman içinde sağlık hizmetlerinin sunumunun iyileştirildiği, hem daha iyi noktalara gelmek hem de gelinen noktayı korumak için uygulamanın devam etmesi gerektiği,
Dava konusu düzenlemelerde ve bu düzenlemelere dayalı olarak tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiş ve davanın reddi savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :
DÜŞÜNCESİ : 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin (……..) beşinci fıkrası uygulanmaz.” şeklindeki düzenlemenin iptali istemine ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığı, Yönetmeliğin 4. maddesinin 11. fıkrasının (m) bendinde yer alan “Stratejik personel: Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personeli,” ibaresinin iptali istemi yönünden davanın reddi, davacının atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin ise iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI :
DÜŞÜNCESİ : Dava; … Yüksek İhtisas Hastanesinde uzman doktor olarak görev yapan davacı tarafından, eş durumu gözetilerek …’ya atanma başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin ve ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04.04.2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik 4. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinde yer alan “Stratejik personel: Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personeli,” şeklindeki düzenleme ile 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin (……..) beşinci fıkrası uygulanmaz.” şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.
ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04.04.2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinde, “Stratejik personel”, “Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personel” olarak tanımlanmış olup, “Aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, eşlerin ikisinin de Bakanlık veya bağlı kuruluşlarda kamu personeli olması hali düzenlenmiş, devamında ise;
“(2) Eşlerin farklı kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak çalışması halinde;
a) Varsa eşinin kurumuyla yapılan protokol hükümleri uygulanır.
b) Eşleri, mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tâbi olarak mülki idare amirliği, milli istihbarat, emniyet hizmetleri sınıflarından birinde görev yapanlar ile hâkim, savcı veya Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş veya uzman er olarak görev yapan personelin eşinin görev yaptığı yere ataması yapılır.
c) Yer değişikliği talebinde bulunan personelin eşinin görev yaptığı yerin kendi unvan ve branşında C veya D hizmet grubunda olması halinde eşinin görev yaptığı yere ataması yapılır. Aksi halde ilgili kurumla koordinasyon sağlanır. Eşinin görev yaptığı kurumun başka yerde teşkilatının bulunmaması, kadro veya mevzuatı açısından aile birliği mazeretine dayalı atanma imkânının olmaması halinde talebi değerlendirilir.
ç) Eşi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamında kurulan üniversitelerde öğretim üyesi olanların ataması eşinin görev yaptığı yere yapılır.
…
(5) Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde kesintisiz üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında çalışanlardan askerlik süresini borçlanıp primlerini ödeyenlerin askerlikte geçen süreleri üç yıllık süre kapsamında değerlendirilir.
…
(7) Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi ile beşinci fıkrası uygulanmaz.” kurallarına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmelikte, eşi veya bağlı kuruluşları dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak görev yapan veya bağlı kuruluşları personelinin yer değiştirme taleplerinde uygulanacak kurallar arasında; “eşinin görev yaptığı yerin kendi unvan ve branşında C veya D hizmet grubunda olması halinde, eşinin görev yaptığı yere atamasının yapılacağı, aksi halde ilgili kurumla koordinasyon sağlanacağı, eşinin görev yaptığı kurumun başka yerde teşkilatının bulunmaması, kadro veya mevzuatı açısından aile birliği mazeretine dayalı atanma imkânının olmaması halinde talebinin değerlendirileceği” yolundaki düzenleme ile “kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde kesintisiz üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, yer değişikliği suretiyle atamasının yapılacağı” yolundaki düzenleme de yer almakla birlikte, stratejik personelin eş durumu nedeniyle yer değiştirme taleplerinde, söz konusu düzenlemelerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Sınırlı sayıdaki hekimin ülke geneline dengeli olarak dağıtılması ve sağlık hizmetlerinin etkin bir planlama sistemi uygulanarak tüm vatandaşlara eşit bir şekilde sunulması amacı taşıdığı sonucuna varılan dava konusu düzenlemelerde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durum karşısında; ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin dava konusu düzenlemelerinde ve bu düzenlemeler dayanak alınarak tesis edilen, stratejik personel kapsamında olan ve eşi … İlinde bulunan özel bir şirkette üç yıldan uzun süredir görev yapan davacının eş durumu özrü nedeniyle … İli’ne atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 1. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, 25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 15. madde uyarınca kaldırılan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun dava ve icra takip işlerinin na devredildiği görüldüğünden, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu hasım mevkiinden çıkarılıp davanın sadece husumetiyle incelenmesine karar verilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :
… Yüksek İhtisas Hastanesinde uzman doktor (Anesteziyoloji ve Reanimasyon) olarak görev yapan davacı tarafından, eş durumu özrü nedeniyle … ili’ne atanma talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin ve bu işlemin dayanağı 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik 4. maddesinin 11. fıkrasının (m) bendinde yer alan “Stratejik personel: Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personeli,” ibaresi ile aynı Yönetmelikle değişik 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde, bu maddenin (……..) beşinci fıkrası uygulanmaz.” ibaresinin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İlgili Mevzuat:
Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” kuralı yer almış, “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümünün 41. maddesinde, “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlığı altında “Aile, Türk toplumunun temelidir… Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,…” şeklindeki düzenleme ile; ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulanmış, Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirler almasını ve teşkilatını kurmasını hükme bağlamıştır. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir… Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler… Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir…” kuralı getirilmiş; 90. maddesinin beşinci fıkrasına eklenen cümle ile; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü düzenlenmiş, 124. maddesinin davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan halinde ise; “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 10/12/1948 tarih ve 217 A (III) sayılı Kararıyla ilan edilen ve 27/05/1949 tarih ve 7217 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 06/04/1949 tarih ve 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile ülkemiz tarafından kabul edilen “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin” 25. maddesinde, “Herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır…” hükmü yer almış; Yine Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 16/12/1966 tarih ve 2200 A (XXI) sayılı Kararıyla ilan edilen ve 11/08/2003 günlü, 25196 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 10/07/2003 tarih ve 2003/5923 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile ülkemiz tarafından kabul edilen “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin” 12. maddesinde; “Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve ruhsal sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler. Bu Sözleşmeye Taraf Devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir:
…c) Salgın hastalıkların, yöresel hastalıkların, mesleki hastalıkların ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve kontrolü;
d) Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması…” düzenlemesine yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun “Temel Esaslar” başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde; “Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde nca düzenlenir.” hükmü düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72. maddesinde, kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmaların, hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiyenin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılacağı; aynı maddenin son fıkrasında da, yer değiştirme ile ilgili atama esaslarının Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
657 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ve 19/04/1983 günlü, 83/6525 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 30/06/2014 günlü, 2014/6578 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik “Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı 14. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki halinde; “Aile birliği mazeretine dayanarak yer değişikliği memurun;
a) Kamu personeli olan eşinin, kurum içi yer değiştirme suretiyle atanma imkânının olmaması veya mevzuatı uyarınca eşin zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması durumunda bu kapsamdaki eşin bulunduğu yere,
b) Eşlerin her ikisinin de aynı kurumda çalışıyor olması halinde, kurumun daha fazla hizmet ihtiyacı duyduğu yere,
c) Eşlerin farklı kurumda çalışıyor olması halinde kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle her iki kurumun da öncelikli hizmet ihtiyacının bulunduğu yere,
d) Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşin bulunduğu yere,
…
atanması suretiyle yapılabilir.
Aile birliği mazeretine dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunan memur, eşinin kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak çalıştığına veya atanmayı talep ettiği yerde eşinin başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak halen çalıştığına ya da birinci fıkranın (e) bendinde sayılan görevlerde bulunduğuna ilişkin belgeyi kurumuna ibraz etmekle yükümlüdür. Ayrıca yer değiştirme başvurusuna, evlilik durumunu kanıtlayan belgenin de eklenmesi gerekir.” kuralına yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin 15. maddesi ile kurumlara kendi görevde yükselme yönetmeliklerini çıkarma konusunda yetki verilmiş ve düzenleme yapılacak konuların çerçevesi de belirlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 1 inci maddesi ve Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğe dayanılarak, sağlık hizmetlerinin yurt genelinde etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için ve bağlı kuruluşlarında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin atama ve yer değiştirmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği, 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.
Dava konusu işlem tarihi itibarıyla ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinde, “Stratejik personel”, “Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personel” olarak tanımlanmış olup, “Aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, eşlerin ikisinin de Bakanlık veya bağlı kuruluşlarda kamu personeli olması hali düzenlenmiş, devamında ise;
“(2) Eşlerin farklı kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak çalışması halinde;
a) Varsa eşinin kurumuyla yapılan protokol hükümleri uygulanır.
b) Eşleri, mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tâbi olarak mülki idare amirliği, milli istihbarat, emniyet hizmetleri sınıflarından birinde görev yapanlar ile hâkim, savcı veya Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş veya uzman er olarak görev yapan personelin eşinin görev yaptığı yere ataması yapılır.
c) Yer değişikliği talebinde bulunan personelin eşinin görev yaptığı yerin kendi unvan ve branşında C veya D hizmet grubunda olması halinde eşinin görev yaptığı yere ataması yapılır. Aksi halde ilgili kurumla koordinasyon sağlanır. Eşinin görev yaptığı kurumun başka yerde teşkilatının bulunmaması, kadro veya mevzuatı açısından aile birliği mazeretine dayalı atanma imkânının olmaması halinde talebi değerlendirilir.
ç) Eşi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamında kurulan üniversitelerde öğretim üyesi olanların ataması eşinin görev yaptığı yere yapılır.
…
(5) Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde kesintisiz üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında çalışanlardan askerlik süresini borçlanıp primlerini ödeyenlerin askerlikte geçen süreleri üç yıllık süre kapsamında değerlendirilir.
(6) Altıncı fıkra kapsamında yapılacak yer değiştirme işlemlerinde, kısa çalışma ödeneğinin ödenmesi ile askerlik nedeniyle işyeriyle ilişiği kesilenlerden askerlik dönüşü aynı ilde en geç iki ay içerisinde göreve başlanması halinde, müracaat tarihi itibariyle üç yıllık prim ödeme şartı aranmakla birlikte bulunduğu yerde üç yıllık kesintisiz prim ödeme şartı aranmaz.

(7) Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi ile beşinci fıkrası uygulanmaz.” kurallarına yer verilmiştir.

Dava konusu düzenlemelerin incelenmesi :
1- 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik 4. maddesinin 11. fıkrasının (m) bendinde yer alan “Stratejik personel: Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personeli,” ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak;
Davanın açıldığı tarihten sonra söz konusu maddede değişiklik olmuş ve stratejik personel tanımı genişletilmiş ise de; davacının dava açmaktaki amacının “Stratejik personel” kavramının kendisi olup, bu kavramın da hala yürürlükte olduğu göz önünde bulundurulduğunda uyuşmazlığın esasına girilerek inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
Devlet, Anayasa’nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlü olup, kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir.
Bireylerin sağlıklı yaşam hakkına sahip olması, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlıdır. Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez özelliğe sahip olduğundan, yurdun her yerine sağlık hizmeti götürülebilmesi adına bir takım düzenlemeler yapmanın, idare açısından bir zorunluluk olduğu açıktır.
Bu itibarla, …nca, 08/06/2004 günlü, 25486 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 4. maddesine, 24/06/2006 günlü Yönetmelik ile eklenen (m) bendinde; “Stratejik Personel: Bakanlık tarafından istihdamında güçlük çekilen uzman tabip ve tabip unvanlarındaki personelini ifade eder.” kuralı düzenlenerek, ilk kez “stratejik personel” kavramı kullanılmıştır. Sonrasında, 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği ile 08/06/2004 günlü Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ise de, “stratejik personel” kavramı mevzuattaki varlığını korumuştur.
04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile “stratejik personel tanımı” yeniden yapılmış ve tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personel, stratejik personel olarak belirlenmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat ve yapılan açıklamalar ışığında; stratejik personel uygulamasının, Devletin sağlık hizmetlerinin sunumundaki pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda bulunduğu tedbirlerden biri olduğu, zira, istihdamında güçlük çekilen ve insanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan tabiplerin, yurdun her yerinde görev yapmasını sağlamak için diğer kamu görevlilerinden farklı düzenlemelere tabi tutulmasının kamu yararı ve hizmet gerekleri kapsamında gereklilik arz ettiği sonucuna varılmıştır.
Bu sebeple; Devlet’e yüklenen sağlık hakkının korunması ödevi kapsamında getirilen düzenlemeler ile vatandaşlara etkin, verimli ve hızlı bir hizmet sunumu ile yükümlü olan bir kısım sağlık personelinin “stratejik personel” olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
2- Aynı Yönetmelikle değişik 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin (……..) beşinci fıkrası uygulanmaz.” ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak;
04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilen ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “Aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği” başlıklı 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin (…….) beşinci fıkrası uygulanmaz.” düzenlemesinin Danıştay Beşinci Dairesinin 15/06/2016 günlü, E:2016/963; K:2016/3923 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği ve davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine de anılan kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 13/03/2017 günlü, E:2017/168, K:2017/1137 sayılı kararıyla açıklamalı olarak onandığı görülmekte olup, diğer taraftan, Yönetmeliğin, 20. maddesi 7. fıkrasının 30/09/2016 günlü, 29843 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı, söz konusu değişiklikle Yönetmeliğin 20. maddesinin 6. fıkrasına “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinin birinci cümlesi ile beşinci fıkrası uygulanmaz.” ibaresinin eklendiği, bu fıkranın da 02/03/2018 günlü, 30348 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı göz önüne alındığında, bu isteme yönelik olarak davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının iptalini talep ettiği bu kısma ilişkin düzenleme yürürlükte olmadığından, düzenlemenin iptaline ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Ancak, dava konusu bireysel işlemin, tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre irdeleneceği; bireysel işlemin tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmadığı sürece, anılan işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin sonradan yürürlükten kaldırılmasının, söz konusu bireysel işlemle ilgili olarak açılan davanın sonuçlanmasına engel oluşturmayacağı da açıktır.
Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi :
… Yüksek İhtisas Hastanesinde uzman doktor olarak görev yapan davacının, eş durumu özrü nedeniyle … ili’ne atanma talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 03/07/2015 günlü, … sayılı işlemin iptali istemi yönünden;
Genel Yönetmelik olan ve kurumların çıkaracakları özel yönetmeliklerde dayanak alınan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte, serbest veya özel kuruluşlarda çalışan eş nedeniyle atanma isteğinde bulunma hakkı tüm Devlet memurları için unvan veya sıfat yönünden herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadan yer aldığı halde, ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği ile, hekimleri kapsayan “stratejik personel”e bu konuda kısıtlama getirildiği görülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, davacının; eşinin üç yıldan fazla süredir … ilinde özel bir şirkette sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle hizmet akdi ile görev yaptığından bahisle eş durumu mazeretine dayalı atanma talebinde bulunduğu, bu başvurunun, kendisinin stratejik personel kapsamında olduğu ve ilgili Yönetmeliğin 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi ile beşinci fıkrası uygulanmaz.” düzenlemesi gerekçe gösterilerek reddedildiği anlaşılmıştır.
Bütün bu açıklamalar çerçevesinde, davacının eş durumu özrü nedeniyle … iline atanmak için yaptığı başvurusunun, anılan Yönetmeliğin 20. maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen koşullar çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi ve bunun neticesine göre başvurusu ile ilgili yeniden bir işlem tesis edilmesi gerekmekte olup, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğe aykırı olacak şekilde Yönetmeliğin 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin (……..) beşinci fıkrası uygulanmaz.” düzenlemesine dayanılarak reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamakdır.
Öte yandan; Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğe 16/08/2014 günlü, 29090 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 30/06/2014 günlü, 2014/6578 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile getirilen ve tüm Devlet memurlarını kapsayan, kamu personeli olmayan eşin, talep edilen yerde kesintisiz son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde eşin bulunduğu yere atanabileceği yolundaki düzenlemeye, 01/09/2016 günlü, 29818 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 08/08/2016 günlü, 2016/9097 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile anılan Yönetmeliğin “Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı 14. maddesine “Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebilir.” cümlesinin son fıkra olarak eklenmesiyle istisna getirilerek, ‘nın atama ve yer değiştirme yönetmeliğinde diğer kurumlardan farklı düzenleme yapmasına imkan tanınmış olup, 01/09/2016 günlü, 29818 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan mezkur Bakanlar Kurulu kararı öncesinde, davalı idarenin Genel Yönetmelikte yer alan hususlardan farklı bir düzenleme yapma yetkisi bulunmadığı açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 26/03/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik 4. maddesinin 11. fıkrasının (m) bendinde yer alan “Stratejik personel: Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG) ve tabip unvanındaki personeli,” ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Aynı Yönetmeliğin 04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin (……..) beşinci fıkrası uygulanmaz.” ibaresinin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Davacının, eş durumu gözetilerek … iline atanma başvurusunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin İPTALİNE,
4. Aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre yarısı olan …-TL’lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 17/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.06.2013 tarihli, 2012/364 E., 2013/738 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12.03.2014 tarihli, 2013/30505 E., 2014/6963 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı, 29.4.2007 tarihinde aldığı buzdolabının dondurucu kısmının 3.10.2009 tarihinde eritmeye başladığını,servis tarafından yapılan inceleme neticesinde 1.10.2010 tarihinde fanında sorun olduğu gerekçesi ile yeni fan takıldığını, bir müddet sonra yeniden arızalandığını ve servise alındığını, tamirin mümkün olmadığını ileri sürerek ayıplı mal bedeli olan 8.323,14 TL’nin ve uğranılan 950 TL masrafın aynı şekilde davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın zamanaşımına uğradığını ve bedel iadesinin koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava, ayıplı mal nedeni ile bedelin iadesi ve masrafların istemine ilişkindir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4822 sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 4. maddesi hükmü gereğince tüketici, satın aldığı malın ayıplı olduğunun anlaşılması halinde satıcıdan, verdiği bedelin iadesini, ayıp nispetinde bedelin tenzilini, ayıbın giderilmesi için gerekli onarımın yapılmasını, son olarak da ürünün yenisi ile değiştirilmesini isteyebilir. Aynı Kanunun 4/4. maddesinde de, “Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar, ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile, malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. hükmü bulunmaktadır. Davacı, davaya konu buzdolabını, 29.4.2007 tarihinde satın aldığına ve yasanın öngördüğü 2 yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra servise 3.10.2019 tarihinde başvurduğuna 2013/30505 2014/6963 göre davalının zamanaşımı itirazı da dikkate alınarak zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme ve tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili 16.04.2014 tarihli dava dilekçesinde müvekkilinin 29.04.2007 tarihinde davalı firmadan 8.323,14TL karşılığında satın aldığı buzdolabının dondurucu kısmının 03.10.2009 tarihinde arızalandığını, aynı tarihte yetkili servis tarafından işlem yapıldığını ve iç fanın değiştirildiğini, buna rağmen arızanın aralıklarla devam ettiğini, 01.10.2010 tarihinde tekrar servis çağırıldığını ve yeni fan takıldığını, soğutmama sorununun devam etmesi nedeniyle 24.11.2011 tarihinde yeniden servis çağırıldığını ve bu kez müvekkilinden 950TL tamir ücreti tahsil edildiğini, arızanın yine giderilemediğini ve 28.12.2011’de cihazın servis tarafından tamir için atölyeye alındığını, bu nedenle iyice mağdur olan müvekkilinin yeni bir buzdolabı almak zorunda kaldığını, 2012 yılı Ocak ayı içerisinde elektronik kart ve fanının değiştiği ve artık soğutmada sorunun kalmadığı söylenerek malın müvekkiline teslim edildiğini, ancak teslim edildiği günün akşamında yine terleme ve eritme yaptığı gibi metalik kurum da dökmeye başladığını, servis elemanlarının tamirin mümkün olmadığı yönünde rapor tutacaklarını söylediklerini fakat daha sonra cihazın yeniden atölyeye alınması gerektiğini belirterek 01.02.2012 tarihinde tekrar buzdolabının müvekkilinden alındığını ve hâlihazırda teslim edilmediğini, mağduriyetin giderilmesi için 22.03.2012 tarihli ihtarname ile davalıya başvurulmasına rağmen sonuç alınamadığını, her defasında cihazın düzeleceği umuduyla oyalanan müvekkilinin artık dolabı servisten almak istemediğini ileri sürerek malda bulunan gizli ayıp nedeniyle satış bedeli olan 8.323,14TL ile tamir için tahsil edilen 950TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) hükümlerine dayanılarak açılan davada ayıptan sorumluluk için Kanun’un 4. maddesinde öngörülen iki yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, seçimlik haklardan onarım hakkını kullanan tüketicinin bedel iadesi talebinde bulunamayacağını, Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 14. maddesinde öngörülen garanti süresi içerisinde aynı arızanın dörtten fazla meydana gelmesi şartının da somut olayda söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece dava konusu malda üretimden kaynaklı gizli ayıp bulunduğu ve hâlen ayıbın giderilmemiş olduğunu tespit eden bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, garanti süresi dolduktan sonra ürünün arızalanması hâlinde zamanaşımının işleyip işlemeyeceği konusunda Özel Daire ve Hukuk Genel Kurulunun tüketici lehine kararlarının bulunduğu, buna göre satın alınan maldaki ayıp satıcının ağır kusur veya hilesi ile gizlenmişse zamanaşımı süresinin işleyemeyeceğinin kabul edildiği, servisin tüketiciyi sonuç alamayacağı tamirlerle oyaladığı durumlarda da aynı uygulamanın söz konusu olduğu, bilirkişinin maldaki ayıbın imalat hatası olup tüketicinin faydalanmasına imkân vermeyen, süreklilik arz eden mahiyette bulunduğu yönündeki tespiti de dikkate alındığında eldeki davada zamanaşımının uygulanamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; satın alınan malda garanti süresi dolduktan sonra meydana gelen ve süreklilik arz ederek giderilmesi mümkün olmayan arıza yönünden davalı satıcının 4077 sayılı TKHK’nın 4/4. maddesine dayanarak ileri sürdüğü zamanaşımı def’inin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle zamanaşımı kavramına kısaca değinmek gerekirse;
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 125-140., 6098 Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 146-161. maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup alacak hakkının alacaklı tarafından yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmemesi hâlinde dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun kalınması sonucunu doğurur.
Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligationaturalis) hâline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli olmayıp borçlunun kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def’ide bulunması şarttır(Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1998, s.334 vd.; Kuru, B./Arslan, R./Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 1995, s.304 vd.; Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 1997, s.346 vd.; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009, s.323; HGK’nın 05.05.2010 tarihli ve 2010/8-231 E., 2010/2553 K.; 3.5.2006 tarihli ve 2006/4-232 E. – 269 K. sayılı kararları).
Yargıtayın istikrar kazanmış son uygulamalarına göre, zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def’i olup, usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır [Kuru, s.1761; Von Tuhr,A.:Borçlar Hukuku (C.Edege Çevirisi), Ankara 1983, Cilt:1-2, s.688 vd.; Canbolat, F.:Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları, EÜHF Dergisi, Cilt:III, Sayı:1, Kayseri 2008, s.255 vd.; HGK’nın 06.04.2011 tarihli ve 2010/9-629 E., 2011/70 K.; 09.10.2013 tarihli ve 2013/4-36 E., 2013/1457 K.; 12.03.2014 tarihli ve 2013/4-544 E., 2013/315 K.sayılı kararları].
Nitekim, Türk-İsviçre öğretisinde ağırlıklı görüşün ve İsviçre Federal Mahkemesinin de, zamanaşımını maddi hukuka ilişkin bir kavram olarak kabul ettikleri anlaşılmaktadır (Erdem, M.: Özel Hukukta Zamanaşımı, 1. baskı, İstanbul 2010, s.8, dipnot 15-16).
Hem mülga BK’nın 125. maddesi hem de TBK’nın 146. maddesi ile alacak haklarının tabi olacağı genel zamanaşımı süresi on yıl olarak düzenlemiştir. Ancak madde metninde de açıklandığı üzere kanun koyucu tarafından bunun aksine yasal düzenleme yapılabilir.
Nitekim yürürlük tarihi itibariyle somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 4077 sayılı TKHK’nın tüketicinin ayıp nedeniyle sahip olduğu seçimlik haklara ilişkin zamanaşımı süresini öngören 4/4. maddesi şu şekildedir:
“Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar, ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak talepler ise üç yıllık zamanaşımına tabidir. Bu talepler zarara sebep olan malın piyasaya sürüldüğü günden başlayarak on yıl sonra ortadan kalkar. Ancak, satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz.”
Bu düzenlemeye göre ayıptan sorumluluk, ayıp sonradan ortaya çıkmış olsa dahi iki (taşınmazlarda beş) yıllık zamanaşımı süresiyle sınırlıdır. Kural bu olmakla birlikte maddenin son cümlesinde istisna öngörülmüş ve ağır kusur veya hile ile ayıbı tüketiciden gizleyen satıcının zamanaşımı süresinden yararlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlığa gelindiğinde;
Davacı davalı firmadan satın aldığı buzdolabının soğutma işlevini yerine getirememesi nedeniyle 2009 yılında bir, 2010 yılında bir, 2011 yılında ise iki kez yetkili servislere başvurmuş, en son 2012 yılında yine aynı sorunun giderilememesi üzerine malı teslim almak istemeyerek davalıya gönderdiği ihtarname ile zararının giderilmesini talep etmiştir. Davalı satıcı sattığı ürünün onarımını yetkili servisler eliyle yürütmekte olup davacının tüm başvurularına rağmen arızanın giderilemediği dosya kapsamı ile sabit olduğundan somut olayda üretimden kaynaklı gizli ayıp mahiyetindeki arıza yönünden davalı satıcının ağır kusurlu olduğunun kabulü gerekir.
Hâl böyle olunca yerel mahkemece davalının 4077 sayılı TKHK’nın 4/4. maddesinin son cümlesi hükmü gereğince davalının zamanaşımı def’ini yerinde görmeyerek verdiği direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazları incelenmediğinden bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 23.05.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı bankadan tüketici kredisi kullandığını, bu kredi nedeniyle erken kapama ücreti adı altında kesinti yapıldığını ileri sürerek, 11.963,81 TL’nin işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava, davacının 30.01.2013 tarihinde kullandığı krediden haksız olarak tahsil edilen erken ödeme ücretinin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de; iadesi istenen kredinin genel nakdi ve gayri nakdi kredi olup 250.000 TL. limitli olduğu, bu kredi kapsamında 30.01.2013 tarihinde 100.000 TL kredi kullanıldığı, aynı tarihli dekontta kredi türü kısmında TL OTO TİC. ÖDEM. PL. AUV. yazdığı, kredi tutarının hesaba yattığı gün hesaptaki diğer bakiye ile birlikte davacı tarafından dava dışı kişiye “kamyon bedeli” açıklaması ile havale edildiği, hatta 5.3.2013 tarihli kredinin erken kapatılması istemli dilekçede davacının bankadan ticari kredisinin kapatılmasını istediği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise taraflar arasında akdolunan genel kredi sözleşmesinde bu krediye istinaden kullanılacak kredilerin türünün taraflarca belirleneceğinin kararlaştırıldığı, ancak taraflarca belirlenmiş bir kredi türü bulunmadığından bu kredinin bireysel kredi olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ne var ki taraflarca belirlenmiş bir kredi türü olmasa dahi genel nakdi ve gayri nakdi krediyi tüketici kredilerinden olan bireysel kredi olarak kabul etmek mümkün değildir. O halde mahkemece davacı tarafından kullanılan kredinin niteliği ve davacının tacir olup olmadığı belirlenmeli ve gerektiğinde yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmelidir. Eğer çekilen kredi ticari kredi ve davacı da tacir ise davaya bakma görevinin Ticaret mahkemesinde olduğu, eğer çekilen kredi ticari kredi niteliğinde olmayan esnaf kredisi ve davacıda tacir değil ise davaya bakma görevinin genel görevli mahkeme olan Asliye hukuk mahkemeleri olduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şehilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, peşin alınan 170,60 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 23/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MAHKEMESİ : Sulh Ceza Mahkemesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanığın 3 litrelik dolu kola şişesi ile müşteki eşinin başına vurması nedeniyle TCK’nin 86/3-a-e maddesinin uygulanması söz konusu olup temel cezanın alt sınırın üzerinde tayini gerekmekle hükmün temyizinin mümkün olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
6352 sayılı Kanunun 100. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nin 324/4. maddesi gereğince terkin tutarı altında kalan yargılama giderlerinin Hazine üzerinde bırakılması gerektiği gözetilmemiş ise de; bu husus kararın kesinleştirme aşamasında mahkemesince dikkate alınabileceğinden, tebliğnamenin bu husustaki bozma istemli görüşüne iştirak edilmemiştir.
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın olayda kullandığı 3 litrelik dolu plastik kola şişesi TCK’nin 6/F-4 kapsamında silah niteliğinde olup sanığın eşine karşı yaralama suçunda temel cezanın alt sınırın üzerinde tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili; davacı … şirketi nezdinde kasko sigortalı aracın 16/04/2011 tarihinde seyir halinde iken ters şeritten gelen … …’ın sevk ve idaresindeki sigortalı araca çarptığını ve aracın hasar gördüğünü, müvekkili şirketçe sigortalıya 5.805,00TL’nın 09/06/2011 tarihinde ödeme yapıldığını, tahsil amacıyla … 14. İcra Müdürlüğünün 2012/3912 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalıların takibe itiraz ettiklerini, açıklanan nedenlerle davalı borçluların itirazlarının iptaline, takibin devamına, asıl alacağa ödeme tarihi olan 09/06/2011 tarihinden itibaren faiz işletilmesine, davalıların %100 oranında icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … (…) Sigorta A.Ş. vekili; davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre; zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava; kasko poliçesinden kaynaklanan rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6098 sayılı TBK’nın 155. Maddesine göre “Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur” Ancak zamanaşımı def’i müteselsil sorumlular için ortak savunma değildir. Zamanaşımı definden yalnızca defi ileri süren yararlanır. Bu nedenle; davalı …’in zamanaşımı def’inde bulunmadığı anlaşıldığından, …’in de bu savunmadan yararlandırılmasını gerektirmez. Davalı … yönünden yargılamaya devam edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
2-6098 sayılı TBK’nın 154/2 maddesine göre; “Alacaklı, dava veya def’i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurmuşsa, icra takibinde bulunmuşsa ya da iflas masasına başvurmuşsa” zamanaşımının kesileceği düzenlenmiştir.
Somut olayda; icra takibi ile alacağını takip ettiğinden zamanaşımı süresi kesilmiştir. İcra dosyasında davalıların itirazı ise 27.2.2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Buna göre; zamanaşımı süresi dolmadan geçerli bir icra takibi yapılmış olması ve devamında İİK’nın 67.maddesine göre süresinde itirazın iptali davası açılmış olmasına göre; zamanaşımı def’inin reddine karar verilerek, işin esasına girilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 06.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.