“İçtihat Metni”

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 176-169

Sanık …’nun 5015 sayılı Kanun’un Ek Madde 5/1, TCK’nın 62/1, 50/6, 52/2-4, 53/1-2 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, kaçak motorinin tasfiye gelirinin Hazineye irad kaydına ve müsadereye ilişkin Tosya Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2013 tarihli ve 176-169 sayılı hükmün, sanık … müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.12.2015 tarih ve 17300-23004 sayı ile adli para cezasının taksitlerinin ödenmemesi hâlinde hapis cezasının kısmen veya tamamen infazına karar verileceğinin ihtarı, suç araç ve gereçlerinin müsaderesine ilişkin yasa maddesinin yanlış gösterilmesi ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sebebiyle TCK’nın 53. maddesi yönlerinden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.04.2016 tarih ve 55103 sayı ile;
“Karara karşı, aşağıda arz ve izah olunan nedenlerle sanık aleyhine olmak üzere itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.
İTİRAZ NEDENLERİ:
İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
CMK’nın 116 ve devamı maddeleri kapsamında verilmiş bir arama kararı bulunmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olup olmadığı bu arama sonucu elkonulan suça konu eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olup olmadığı, suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamaması karşısında; sanıkların ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanları olsa bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceğine ve 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi sırasında yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğine ilişkindir.
Dosyadaki 23.04.2012 tarihli olay ve yakalama tutanağından ‘21.04.2011 tarihinde saat 17.50 sıralarında Kastamonu KOM Şube Müdürlüğüne telefonla yapılan ihbarda Tosya D 100 karayolu üzeri B-PET akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt satıldığının ihbarı üzerine 22.04.2011 tarihinde saat 23.30 sıralarında Kastamonu KOM Şube görevlileri ve Tosya İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından beraber yapılan takip sonucunda şüpheli…un kullandığı 33 .. … plakalı yakıt tankerinin istasyona kaçak akaryakıt boşalttığı sırada yakalandığı, daha sonra istasyonda yapılan aramada istasyonun arka kısmındaki bahçe kısmında toprağa gömülü vaziyette, oto yıkama binası altına gizlenmiş vaziyette, lokanta kısmının alt katına gizlenmiş vaziyette projesiz tanklar içerisinde toplamda 55.980 ton kaçak akaryakıt ele geçirildiği….’ anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
5271 sayılı CMK’da ‘arama ve elkoyma’ işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 119. maddesinin 1. fıkrasında ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği’ belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.
Somut olayda, 21.04.2011 günü saat 17.50 sıralarında Kastamonu KOM Şube Müdürlüğüne telefonla yapılan ihbarda Tosya D 100 karayolu üzeri B-PET akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt satıldığının ihbarı üzerine 22.04.2011 tarihinde saat 23.30 sıralarında Kastamonu KOM Şube görevlileri ve Tosya İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından beraber yapılan takip sonucunda şüpheli…un kullandığı 33 .. … plakalı yakıt tankerinin istasyona kaçak akaryakıt boşalttığı sırada yakalanarak olaya el konulmuş ve soruşturmaya başlanmıştır.
23.04.2011 tarihli olay, yakalama, arama ve el koyma tutanağı içeriğinden anlaşıldığı üzere, olay güvenlik görevlilerine 21.04.2011 perşembe günü saat 17.50’de ihbar edilmiştir, güvenlik güçleri 22.04.2011 cuma günü saat 23.30 sıralarında olay yerine giderek olaya müdahale etmişlerdir ve yine dosya içerisinde bulunan 23.04.2011 tarihli Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme, alınan emirler ve onay tutanağı içeriğinden olayın nöbetçi Cumhuriyet savcısına 23.04.2011 günü saat 02.15’te bildirildiği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamına göre sanıklar ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından da verilmiş bir yazılı arama kararının da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Olayın ihbarı üzerine olaya vakıf olan güvenlik güçlerinin Sulh Ceza Mahkemesinden usulüne uygun bir arama kararı alabilmeleri için gerekli zamanlarının olmasına rağmen mahkemeden bu arama kararını almadıkları gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından da yazılı arama kararı almamışlardır.
Bu nedenle yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da ‘Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.’ hükmü ve yine 5271 sayılı CMK’nın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklindeki açık düzenlemelere aykırı olduğu,
Yine, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, sanık hakkında belirlenen temel cezanın ‘suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı’ şeklindeki soyut ifadeler içeren gerekçeyle ve başkaca herhangi bir teşdit sebebi de gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının hatalı olduğu kanısındayız.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanık … hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 9999-6983 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Hüseyin Uğur hakkında 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının,
2- Sanık hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesi sırasında yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin,
Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, itiraznamenin içeriğine göre itirazın sanık lehine mi yoksa aleyhine mi olduğunun, sanık aleyhine olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, itirazın süresinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay, yakalama, arama ve el koyma tutanağına göre; 21.04.2011 tarihinde saat 17.50 sıralarında Kastamonu KOM Şube Müdürlüğünün 0 366 214 .. .. numaralı telefonunu arayan açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen, ismini Tosya ilçesinden Hüseyin olarak belirten şahsın, Tosya ilçesinde D 100 karayolu üzerinde faaliyet gösteren Bpet akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt satıldığını, kendisinin de bu yakıttan satın aldığını ve kamyonunun bozulduğunu, bildiği kadarıyla kaçak akaryakıtın gece geç saatlerde istasyona getirildiğini ihbar etmesi üzerine KOM Şube Müdürlüğünde görevli Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) yetkililerinin de içinde bulunduğu ekiplerin 22.04.2011 tarihinde Tosya İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri ile birlikte Tosya-İstanbul karayolunun 4. kilometresinde bulunan ihbara konu akaryakıt istasyonunu takibe aldıkları, saat 23.30 sıralarında istasyona giren inceleme dışı sanık…un sevk ve idaresindeki 33 .. … plaka sayılı tankerden lastikçi dükkanının arka tarafına boşaltım yapıldığının görülmesinden sonra EPDK yetkilileri ile birlikte olaya müdahale edildiği, tankerin boşaltım yaptığı dolum ağzının bağlantılı olduğu tankın istasyonun yetkilisi sanık … tarafından projede olmayan gizli bir tank olduğunun beyan edildiği, Cumhuriyet savcısından alınan talimatla dolum ağzından alınan numunelerin ölçümünde ulusal marker içermediğinin ve tankın istasyonun arka tarafında tarla içerisinde yerin yaklaşık 1 metre altına gizlendiklerinin tespit edildiği, 23.04.2011 tarihinde sanık …’in huzurunda yapılan kazı çalışmalarında, 100 tonluk bu gizli tankın, boyunun 15.30 m, çapının 2.80 m, ön kısmından yapılan ölçümde 19 cm, arka kısmından yapılan ölçümde 70 cm doluluk oranında olduğunun anlaşıldığı, çalışmaların devamında istasyonun oto yıkama yeri olarak kullanılan kısmında ayrı bir gizli dolum ağzının olduğunun görülmesi üzerine bu kısmın altında etrafı duvarla çevrilmiş, içerisinde 193 cm yüksekliğinde ulusal marker içermeyen akaryakıt bulunan 50 tonluk projesiz bir tanka daha rastlandığı, 50 tonluk bu tanktan gizli bir düzenek ve hortum vasıtasıyla lokanta olarak kullanılan binanın altına gizlenmiş vaziyetteki üçer tonluk 4 tane plastik tankla bağlantı kurulduğu, plastik tankların içerisindeki yakıtın ulusal marker içermediği, akaryakıt istasyonunda yapılan arama sonucunda, 6 adet projesiz tankın tespit edildiği, arka taraftaki bahçeye gizlenmiş 100 tonluk tanktan 19.300 kg, oto yıkama yerinin altına gizlenmiş 50 tonluk tanktan 31.140 kg ve lokantanın altına gizlenmiş üçer tonluk plastik tanklardan 3.540 kg olmak üzere toplam 53.980 kg kaçak akaryakıtın ele geçirildiği,
23.04.2011 tarihli muhafaza altına alma tutanağına göre; oto yıkama yerinin altına gizlenmiş 50 tonluk tankın üzerinde takılı vaziyette olan kırmızı renkli, I-REA60 model, T-REA-0905-20-0330 seri numaralı, açma kapama sistemine sahip kaçak akaryakıt satışında kullanılan “VENTOL” olarak tabir edilen aletin bulunduğu yerden sökülerek muhafaza altına alındığı,
23.04.2011 tarihli olay yeri inceleme raporunda;
1- Destan Petrol adı altında faaliyet gösteren akaryakıt istasyonunda lastik tamir barakasının arkasındaki boşaltım ağzından dökülen yakıtın tesisin arka bahçesinde gömülü, üzerinde bir dolum bir de boşaltım düzeneği olan 100 tonluk projesiz tanka gittiğinin, tankın boşaltım ağzından tesisteki lokanta ile oto yıkama yerinin arasında bulunan kamelyanın arkasına kadar uzanan yer altına döşenmiş ağzında çekvalfli vana olan plastik hortumun bulunduğunun,
2- İki bölüm hâlindeki tesise ait oto yıkama yerinin sol taraftaki bölümünün zemininde bulunan kapak açılarak ahşap merdivenle alt kısma inildiğinde sağ tarafta 50 tonluk projesiz bir tank daha olduğunun, bu tankın dolum ağzının üst kattaki odanın zemininde bulunduğunun, bina altına gizlenmiş ucunda çekvalfli vana olan plastik borunun tanktan kamelyanın merdivenlerinin altına kadar gittiğinin ve ucunun basamağın altına gizlendiğinin,
3- Lokanta ile oto yıkama yeri arasından arka bahçeye inen merdivenlerin sol tarafında, lokantanın dış cephesinde bulunan borunun içerisinde ucunda çekvalf takılı yeşil renkli plastik bir hortumun gittiği alt katta, duvara dayalı vaziyetteki sunta kaldırılarak boşluktan içeri girildiğinde yan yana dizilmiş üçer tonluk projesiz 4 tane plastik tank bulunduğunun, yeşil renkli plastik hortumun sol baştaki tankın içine girdiğinin, tankların birbirine hortumlarla bağlantılı olduğunun, sağ taraftaki tankın üst kısmından çıkan plastik hortumun duvar içerisine gizlenmiş şekilde bina dışına çıktığının ve yer altından, pompalara giden LPG ve motorin dolum depoları yönüne doğru gittiğinin,
4- 100 tonluk ve 50 tonluk tanklardaki yakıtın hortumlar vasıtasıyla bina dış cephesindeki duvara monteli borunun içerisine gizlenmiş hortuma bağlanmak suretiyle üçer tonluk 4 adet plastik tanka aktarılıp burada karışım yapılarak gizlenmiş hortumlarla pompalara verildiğinin tespit edildiği,
21.04.2011 tarihinde saat 17.50’de düzenlenmiş telefon ihbar tutanağının dosya içinde bulunduğu,
Cumhuriyet savcısı tarafından, telefon ihbar tutanağının içeriğinden bahisle 5015 ve 5607 sayılı Kanun’lara muhalefet fiillerinden dolayı sanıklar hakkında, Karşıyaka Mahallesi, Yazıçam Caddesi No:159/C Tosya adresinde bulunan Bpet akaryakıt istasyonunda ve müştemilatında 22.04.2011 tarihinde, saat 22.00’dan itibaren geçerli olmak üzere yazılı arama emri verildiği,
23.04.2011 tarihli ve 4-5-9-10 no’lu fişlerlerle 53.980 kg olarak tartılan kaçak akaryakıtın, 24.04.2011 tarihinde Kastamonu İl Özel İdare Müdürlüğüne tutanakla teslim edildiği,
Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 25.04.2011 tarihli ve 75 sayılı kararı ile 53.980 kg kaçak akaryakıta, “VENTOL” tabir edilen alete ve 6 adet projesiz tanka yapılan el koyma işleminin onandığı,
Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 18.05.2011 tarihli ve 96 sayılı kararı ile 53.980 kg kaçak akaryakıtın tasfiyesine karar verildiği,
Ulusal marker tespit tutanağında; 100, 40 ve 3 tonluk tanklarda bulunan akaryakıtların cihazla yapılan kontrollerinde marker seviyelerinin geçersiz çıktığının belirtildiği,
23.04.2011 tarihli tutanaklarla 100, 40 ve 3 tonluk tanklarda bulunan akaryakıtlardan numunelerin alındığı,
16.05.2011 tarihli ve 3154-3155-3156 no’lu TÜBİTAK MAM motorin muayene raporlarında; 100, 40 ve 3 tonluk tanklarda ele geçen akaryakıtların marker seviyelerinin geçersiz olduğunun, 100 tonluk tanktan alınan numunenin yağ özelliği gösterdiğinin, 40 ve 3 tonluk tanklardan alınan numunelerin ise solvent ve yağ içerdiğinin, her üç numunenin de teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun bildirildiği,
Yerel Mahkemece sanık …’nun 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan mahkûmiyetine dair kararda, “suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” gerekçe gösterilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlendiği,
Yerel Mahkeme hükmünün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Daire tarafından 09.12.2015 tarih ve 17300-23004 sayı ile düzeltilerek onandığı, Özel Daire ilamının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 22.12.2015 tarihinde teslim edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.04.2016 tarihinde karara karşı sanık aleyhine olmak üzere itiraz edilmesi gerektiğinin düşünüldüğünden bahisle dosya kapsamına göre sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemesinden, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısından veya kolluk amirinden yazılı karar almadan yapılan arama işleminin usul ve yasaya aykırı olduğu ve bu nedenle hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilen bulguların hükme esas alınamayacağı, sanık hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin de yeterli olmadığı belirtilerek Özel Daire ilamına karşı itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Tutanak düzenleyicisi tanıklar Muhammet Yasin Süngü ve Dursun Pekcan; tutanak içeriklerinin doğru olduğunu, olay tarihinde Kastamonu KOM Şube Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine gelen görevliler ile birlikte yapılan tahkikatta görev aldıklarını, Bpet akaryakıt istasyonuna giriş yapan 33 .. … plaka sayılı tankerin lastikçi dükkanın arka tarafına boşaltım yaptığı sırada olaya el koyduklarını, gerekli ölçümlerin yapıldığını, gizli tanklara ilişkin tutanakta belirttikleri hususların doğru olduğunu, tankerden, gizli tanktan ve pompalardan numuneler alınarak ölçüm yapıldığını, projesiz akaryakıt tankı üzerinde takılı vaziyette ventol cihazını tespit edip bulunduğu yerden sökerek muhafaza altına aldıklarını, bu cihazın kaçak akaryakıt satışında kullanılan bir düzenek olduğunu,
Tutanak düzenleyicisi tanık Dursun Pekcan 05.12.2012 tarihli duruşmada ek olarak; numune alma hususunda yetkisinin olmadığını, bu işlemlerin Kastamonu KOM Şube Müdürlüğü ve EPDK bünyesinde yapıldığını, kendisinin bu görevlilerin yanında giderek ifade alma işlemlerini yaptığını, tankerden, gizli tanktan ve pompalardan numune alındığında orada bulunduğunu, sanık …’in tankerden boşaltım yapılırken yakalandığını,
Kollukta susma hakkını kullanan inceleme dışı sanık Hüseyin Uğur, müdafisi huzurunda Savcılıkta; olay günü polislerin yaptığı incelemede şoför olarak kullandığı 33 .. … plaka sayılı tankerde kaçak yakıt bulunmadığını, sanık … Kılıççoğlu’nun akrabası olduğunu, olay günü Tosya civarından geçtiği için yanına uğradığını, kaçak yakıt getirmediğini,
Mahkemede farklı olarak; suçlamaları kabul etmediğini, Özmut petrol şirketinde tanker şöförü olarak çalıştığını, patronunun, kendisini “orada çalışacaksın” diyerek Tosya ilçesindeki Destan Petrol tesisine gönderdiğini, olay tarihinde sanık …’in İzmit Dilovası’na gidip yükleme yapmasını söylemesi üzerine Solven firmasına giderek yağ yüklediğini, yüklediği şeyin, suça konu edilen petrol ve petrol ürünü olmadığını, motor yağı olduğunu,
İfade etmişlerdir.
Kollukta susma hakkını kullanan sanık … ise aşamalarda; Bpet petrol istasyonunu, Destan Petrol adı altında asıl sahibi olan eniştesi Aytekin Karataş’ın vekaleti ile 1 yıldır işlettiğini, istasyonun idari ve mali işlerini kendisinin takip ettiğini, 22.04.2011 tarihinde yaptıkları telefon görüşmesinde ziyarete geleceğini söyleyen akrabası inceleme dışı sanık…un gece kendisiyle birlikte istasyonda kalmak üzere 33 .. … plaka sayılı tankerle geldiğini ve oturup sohbet ettiklerini, Hüseyin’in yakıt boşalttığını görmediğini, kendisine herhangi bir yakıt siparişi vermediğini, istasyonda yapılan aramalar sırasında tespit edilen 6 adet projesiz tanktan haberinin olmadığını, ele geçen akaryakıtların işletmeyi devraldıklarında bu tankların içerisinde olduğunu düşündüğünü, işletmenin sınırları içerisinde olan projesiz tankların, yasal pompa ve tanklarla bağlantılarının bulunmadığını, kaçak akaryakıt satmadığını,
Savunmuştur.
İtiraznamenin içeriğine göre itirazın sanık lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu, sanık aleyhine olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, itirazın süresinde olup olmadığı;
Ön sorunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine ilişkin mevzuat ve itiraznamenin içeriği üzerinde durulmalıdır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK’nın olağanüstü kanun yollarının yer aldığı “Altıncı Kitap”, “Üçüncü Kısım”, “Birinci Bölüm”de 308. maddede;
“(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde ceza daireleri kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurabileceği öngörülmüş, ancak sanık lehine itirazlarda süre aranmayacağı kuralı benimsenmiştir. Buna göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde belirlenen aykırılıklarla ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan ve olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz 30 günlük bir süre ile sınırlandırılmış olup bu süre Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren başlayacaktır. Süre geçtikten sonra sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanığın 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilmesinden sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, karara karşı sanık aleyhine olmak üzere itiraz edildiği belirtildikten sonra dosya kapsamına göre sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemesinden, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısından veya kolluk amirinden yazılı karar almadan yapılan arama işleminin usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçirilen delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı; sanık hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin de yeterli olmadığı görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
İtirazname içeriği bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, sanık hakkında 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece düzeltilerek onanmasına ilişkin karara yönelik olarak hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen bulguların hükme esas alınması ve yeterli gerekçe gösterilmeden teşdit uygulanması suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulduğundan bahisle itiraz kanun yoluna başvurulduğu, her ne kadar itiraz metninde sanık aleyhine itiraz yoluna başvurulduğu belirtilmiş ise de itiraznamede bu yönde belirtilen açıklamanın maddi hatadan kaynaklandığının bariz olduğu, sanık aleyhine bir itiraz nedeninin bulunmadığı, bu nedenle itirazın sanık lehine olduğu kabul edilmelidir.
Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre, diğer uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığa atılı 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı;
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun’un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun’un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
“Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder.”
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir.” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK’nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
“Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tabi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’nda da bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tabi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK’nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan iş yerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp, bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk amirinin yazılı emriyle de el koyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkisi ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, el koyulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137). Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun’un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK’nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
Amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” ,
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dâhilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tabi kılmıştır.
CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır;
“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dâhildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir.”,
“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…Yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu’na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu’na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’na ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27.10.1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
21.04.2011 tarihinde saat 17.50 sıralarında Kastamonu KOM Şube Müdürlüğünün 0 366 214 .. .. numaralı telefonuna Tosya ilçesinde D 100 karayolu üzerinde faaliyet gösteren Bpet akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt satıldığının, kaçak akaryakıtın gece geç saatlerde istasyona getirildiğinin ihbar edilmesi üzerine KOM Şube Müdürlüğünde görevli Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) yetkililerinin de içinde bulunduğu ekiplerin 22.04.2011 tarihinde Tosya İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri ile birlikte takibe aldıkları sanık …’nun işlettiği ihbara konu akaryakıt istasyonuna, saat 23.30 sıralarında gelen inceleme dışı sanık…un sevk ve idaresindeki 33 .. … plaka sayılı tankerden lastikçi dükkanının arka tarafına boşaltım yapıldığı görülerek müdahale edildiği, sanık …’in, tankerin boşaltım yaptığı tankın projede olmayan gizli bir tank olduğunu beyan ettiği, Cumhuriyet savcısından alınan talimatla dolum ağzından alınan numunelerin ölçümünde ulusal marker içermediğinin ve tankın istasyonun arka tarafında tarla içerisinde yerin yaklaşık 1 metre altına gizlendiğinin tespit edildiği, 23.04.2011 tarihinde sanık …’in huzurunda yapılan kazı çalışmalarında, 100 tonluk bu gizli tanktan başka istasyonun oto yıkama yerinin altında etrafı duvarla çevrilmiş, içerisinde ulusal marker içermeyen akaryakıt bulunan 50 tonluk projesiz tank ile bu tanktan gizli bir düzenek ve hortum vasıtasıyla bağlantı kurulan, lokanta olarak kullanılan binanın altına gizlenmiş vaziyette, birinde ulusal marker içermeyen akaryakıt bulunan üçer tonluk 4 tane plastik tankın bulunduğu, yapılan arama sonucunda, 6 adet projesiz tankın tespit edildiği, arka taraftaki bahçeye gizlenmiş 100 tonluk tanktan 19.300 kg, oto yıkama yerinin altına gizlenmiş 50 tonluk tanktan 31.140 kg, lokantanın altına gizlenmiş üçer tonluk plastik tanklardan 3.540 kg olmak üzere toplam 53.980 kg kaçak akaryakıtın ve 50 tonluk tankın üzerinde takılı şekilde açma kapama sistemine sahip kaçak akaryakıt satışında kullanılan “VENTOL” olarak tabir edilen aletin ele geçirildiği anlaşılan olayda;
Cumhuriyet savcısı tarafından, telefon ihbar tutanağının içeriğinden bahisle 5015 ve 5607 sayılı Kanun’lara muhalefet fiillerinden dolayı sanıklar hakkında, Karşıyaka Mahallesi, Yazıçam Caddesi No:159/C Tosya adresinde bulunan Bpet akaryakıt istasyonunda ve müştemilatında suç delillerinin elde edilebilmesi için makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığı dikkate alınarak CMK’nın 116 ve devamı maddeleri gereğince 22.04.2011 tarihinde, saat 22.00’dan itibaren geçerli olmak üzere yazılı arama emri verildiği, yazılı emre istinaden yapılan arama sonucunda ele geçirilen eşyaya el konulması işleminin Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 25.04.2011 tarihli ve 75 sayılı kararıyla onandığı anlaşılmakla, Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı emrin bulunması sebebiyle yapılan aramanın, suçun delili ve konusunu oluşturan kaçak akaryakıta, gizli tanklara ve “VENTOL” diye tabir edilen alete el konulmasının, hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.
2- Sanık hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesi sırasında yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediği;
Yerel Mahkemece sanık …’nun 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan mahkûmiyetine dair kararda, “suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” gerekçe gösterilmek suretiyle temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak üç yıl hapis ve altı yüz gün adli para cezası olarak belirlenmiştir.
Sanığın işlediği kabul edilen 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçu, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan hâliyle anılan Kanun’un ek 5. maddesinin birinci fıkrasında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu’nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İhbar üzerine Cumhuriyet savcısından alınan yazılı emirle, sanık …’nun işlettiği Bpet akaryakıt istasyonunda yapılan aramada, 6 adet gizlenmiş tankın, 53.980 kg kaçak akaryakıtın ve kaçak akaryakıt satışında kullanılan “VENTOL” olarak tabir edilen aletin ele geçirildiği anlaşılan olayda; iş yerinde gizlenmiş ve birbirleriyle bağlantılı hâlde 6 adet tank bulunması, bu tanklardan 4 adedinin karışımlı akaryakıt yapmak için kullanılması, kaçak akaryakıt satışında kullanılan aletin ele geçmesi ve kaçak akaryakıtın miktarı dikkate alındığında, Yerel Mahkemenin TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezayı üç yıl hapis ve altı yüz gün adli para cezası olarak belirlemesi sırasında gösterdiği “suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” şeklindeki gerekçesinin yeterli ve dosya kapsamına uygun olduğu, TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan, Özel Dairenin, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine dair kararının başlığında, sanık …’in “Kılıççıoğlu” olan soyadının “Kılıçoğlu” şeklinde yazılması maddi hata olarak değerlendirilmiş,
Sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin yeterli ve dosya kapsamına uygun olduğunun, TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığının kabul edilmesi, Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 18.05.2011 tarihli ve 96 sayılı kararı ile 53.980 kg kaçak akaryakıtın tasfiye edilmesi ve Yerel Mahkemece bu karara istinaden elde edilen gelirin Hazineye irad kaydına karar verilmesi karşısında; dosya içerisinde bulunan tutanaklardan, tartım fişlerinden, el koymanın onanması ve tasfiye kararlarından 53.980 kg olduğu anlaşılan kaçak akaryakıt miktarının Yerel Mahkeme kararının değerlendirme kısmında 55.980 kg olarak yazılması hususu ise sonuca etkili görülmemiştir.
Bu itibarla, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararı isabetli olup sanığın lehine olduğu kabul edilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Sanığın lehine olduğu kabul edilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun ve diğer uyuşmazlık konuları yönünden oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza
Günü : 26.11.2013
Sayısı : 24-380

Sanık …’in kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan beraatine ilişkin Çatalca (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2013 gün ve 24-380 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 04.10.2017 gün ve 26334-10219 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2017 gün ve 62269 sayı ile;
“Olay günü sanığın düğünde alkol alıp, saat 23.30 civarında işlettiği marketi açtığı, tanık …’ın dışarıda kilitli olan dolapta bulunan ekmeği alamayıp sanığın marketinin karşısındaki markette ekmek olduğunu öğrenince buradan ekmek alıp dükkandan çıktığı sırada, sanığın tanık …’ın önünü kesmek istediği ve dükkanın önündeki bira kasasını alıp yola doğru fırlattığı, ‘kapatın lan dükkanları’ diyerek inceleme dışı olayın katılanı …’ye hakaret ettiği, sanığın dükkanın önünde etrafa doğru yüksek sesle bağırarak T. C. Başbakanı … ve ailesine yönelik olarak sinkaflı sözlerle hakaret ettiği anlaşılmıştır.
İnceleme dışı olayın katılanı … ve tanık …; sanığın dükkanın önünde etrafa doğru yüksek sesle bağırarak T. C. Başbakanı … ve ailesine yönelik sinkaflı sözlerle hakaret ettiğini,
Tanık … ….; sanığın inceleme dışı olayın katılanı …’ye yönelik olarak ‘kapatın lan dükkanları’ diyerek sinkaflı sözlerle hakaret ettiğini duyduğunu, hakaret etmeye devam ettiğini, ancak kahvehaneye girdiği için fazla duyamadığını, T. C. Başbakanı …’a hakaret ettiğini duymadığını,
İfade etmişlerdir.
Olay yerinde yapılan keşifte; sanığın marketinin yol üzerinde bulunduğu, yoldan sürekli arabalar ve insanların geçtiği, marketin karşısında benzinlik, benzinliğin yanında emlakçı dükkanı ve inceleme dışı olayın katılanı …’nin çalıştığı marketin olduğu, sanığın marketinin yanında kuaför, bakkal ve kasap dükkanının bulunduğu, herkesin söylenen sözleri duyabileceği bir ortam olduğu tespit edilmiştir.
Çatalca (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesinin 26.11.2013 gün ve 24-380 sayılı kararı ile sanığın katılan …’a yönelik hakaret içeren sözlerinin inceleme dışı olayın katılanı … ve tanık ….tarafından duyulduğu, bu itibarla sanığın hakaret içeren sözlerinin sadece iki kişi tarafından duyulmuş olması nedeniyle ihtilât unsuru gerçekleşmediğinden sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmiştir.
Gıyapta hakaret suçunun cezalandırılabilmesi için, fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir. Fail tarafından söylenen hakaret içeren sözlerin en az üç kişi tarafından duyulması hâlinde ihtilât unsuru gerçekleşmiş olacaktır.
Aleniyet ve ihtilât farklı kavramlardır. Aleniyet, belirsiz sayıdaki kişilerin hakaret suçunu oluşturan sözü duymasına ve algılamasına olanak sağlayacak şekilde suçun işlenmesini ifade eder. Söylenen sözün fiilen duyulup duyulmadığı önemli olmayıp böyle bir olanağın yaratılması yeterlidir. Bir başka deyişle, aleniyetin varlığı için birçok kişinin hakaret suçunu işitebilme ihtimali yeterli olup, umumi yerde bulunmaları ve söylenen sözleri fiilen duymaları şart değildir. Aleniyet suçun şiddet sebebidir. İhtilât ise gıyapta hakaret suçunun unsurudur. İhtilâtın niteliği, fiilin başkaları tarafından duyulup, bilgi edinilecek şartlar içinde işlenmesidir. Aleniyette ise esas olan, suçun başkaları tarafından görülüp işitilebilecek surette işlenmesidir.
Somut olayda, olay günü sanığın dükkanının önünde etrafa doğru yüksek sesle bağırarak T. C. Başbakanı … ve ailesine yönelik olarak sinkaflı sözlerle hakaret ettiği, olay yerinde yapılan keşifte sanığın marketinin yol üzerinde olup marketin karşısında benzinlik, benzinliğin yanında emlakçı dükkanı ve inceleme dışı olayın katılanı …’ın çalıştığı Aziz Gıda isimli marketin bulunduğu, sanığın marketinin yanında kuaför, bakkal ve kasap dükkanının olduğu, yoldan sürekli arabaların ve insanların geçtiği, herkesin söylenen sözleri duyabileceği bir ortam olduğunun tespit edildiği, umumi bir mahalde ikiden fazla kişinin duyabileceği biçimde bir kişiye hakaret edilmesi hâlinde ihtilât unsurunun gerçekleşmiş olacağı, her ne kadar dosyada sanığın hakaret içeren sözlerini duyan iki kişinin beyanı bulunmakta ise de, sanığın hakaret içeren sözlerini başkalarının duyabileceği bir yerde, yüksek sesle ve etrafındakilerin duyabileceği şekilde söylemiş olması nedeniyle olayda ihtilât unsurunun oluştuğu, bu itibarla sanığın eyleminin TCK’nun 125/3-a ve 125/4. maddelerinde düzenlenen kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu oluşturduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 27.12.2017 gün ve 7105-15615 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında katılan …’a yönelik hakaret suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, katılan …’a yönelik kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; gıyapta hakaret suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, katılan vekilinin temyizinin vekâlet ücretiyle sınırlı olup olmadığının, bu bağlamda Özel Dairece esasa yönelik temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağının tespiti gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık … hakkında olay tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı olarak görev yapan katılan …’a gıyabında alenen hakaret ettiği iddiasıyla kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, 08.01.2013 tarihli oturumda şikâyetçinin katılan, vekilinin de katılan vekili olarak kamu davasına katılmasına ve yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçtan beraatine karar verildiği,
Katılan vekilinin 30.12.2013 havale tarihli temyiz dilekçesinin; “Çatalca Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/24 Esas, 2013/380 Karar sayılı ilamı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekmektedir.
Yerel Mahkemenin 2012/24 Esas sayılı dosyasına, katılan … vekili olarak davaya müdahil olma talebimizi içeren dilekçe ile birlikte harçlandırılmış ve baro pulu eklenmiş vekâletname sunmamıza ve gerekçeli kararda da belirtildiği üzere katılan sıfatına haiz olmamıza rağmen, yerel mahkeme tarafından, hakkımızda vekâlet ücretine hükmedilmemiştir. Müdahil lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiş olması başlı başına bir bozma sebebi olup, ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2006/5647 Esas, 2007/1390 Karar).
Sonuç ve istem: Yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle,
1- Katılan vekili sıfatı ile davaya müdahil olmamız sebebi ile, hakkımızda vekâlet ücretine hükmedilmemesi yönünden yerel mahkeme kararının bozulması vekil sıfatıyla arz ve talep olunur” şeklinde olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için katılanın temyizinin kapsamı ve avukatlık ücretinin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.
Temyizin kapsamı;
1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; “Yargıtay temyiz dilekçe ve layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.
313’üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeye lüzum yoktur.
Bununla beraber böyle müstenidat gösterilmişse kabul olunur” hükmüne yer verilmiş,
Maddenin konuluş amacı gerekçesinde; “Temyiz Mahkemesi kanunun doğru tatbik edilip edilmediğini araştırmakla mükellef olduğundan velevki lâyîhası temyiziyede dermayan edilmemiş olsa bile kanunun herhangi bir suretle ihlal edildiğini gördüğü takdirde hükmü nakzedebilir, Hukuk Usulü Muhakemelerinin terviç ettiği dairede mahkemei temyizin kendisine sevk olunan işlerde resen tetkikatını teşmil edecek lâyîhada serdedilmemiş olan ve fakat muhalifi kanun görülen esbaptan dolayı da hükümlerin nakzolunabilmesi kabul edilmiştir” şeklinde açıklanmıştır.
Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip aykırılık saptaması halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291’inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tâyin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile “Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununun 360 ve 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur Kanunun 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir” şeklindeki 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca katılanın münhasıran şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.
Temyiz kapsamı bu şekilde açıklandıktan sonra avukatlık ücretinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalıdır.
Avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti olarak ikiye ayrılan avukatlık ücreti, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddenin birinci fıkrasında; “avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
CMK’nun “Yargılama giderleri” başlıklı 324. maddesi;
“(1) Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.
(2) Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir.
(3) Giderlerin miktarı ile iki taraftan birinin diğerine ödemesi gereken paranın miktarını mahkeme başkanı veya hâkim belirler.
(4) Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir. Devlete ait yargılama giderlerinin 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106 ncı maddesindeki terkin edilmesi gereken tutarlardan az olması halinde, bu giderin Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilir.
(5) Türkçe bilmeyen ya da engelli olan şüpheli, sanık, mağdur veya tanık için görevlendirilen tercümanın giderleri, yargılama gideri sayılmaz ve bu giderler Devlet Hazinesince karşılanır” şeklinde düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında avukatlık ücretlerinin yargılama giderleri kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir. 05.03.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da; “Ceza davalarındaki yargılama giderlerinin hükmün tamamlayıcı bir parçası (mütemmim cüzü) olduğu, bu sebeple ilamlarda açıklanması ve kime yükletileceğinin belirtilmesi gerektiği, yargılama giderleriyle ilgili kararların da Yargıtay incelemesine tabi olup kendiliğinden temyiz yeteneğinin bulunduğu” sonucuna ulaşılmıştır.
Kanuni düzenlemeler ve içtihadı birleştirme kararı ışığında, hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri hüküm ve kararlarda gösterilmeli ve giderlerin kim tarafından karşılanacağı da belirtilmelidir. Bu kapsamda mahkemece yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretlerinin de kararda gösterilmesi ve ücretlerin hangi tarafça karşılanacağının belirtilmesi gerekmekte olup, aksine bir uygulama 5271 sayılı CMK’nun 324. maddesine aykırılık oluşturacaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da aynı husus vurgulanmıştır.
Öte yandan, avukatlık ücreti yargılama giderlerinden olmakla birlikte, Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de vekâlet ücretinin kişisel hak olma niteliğini değiştirmemektedir. Nitekim aynı maddenin dördüncü fıkrasında da devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararların Harçlar Kanununa, kişisel haklara ilişkin kararların ise İcra ve İflas Kanununa göre yerine getirileceği hüküm altına alınmıştır.
05.03.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile; “Bir ceza hükmüne karşı yapılan temyiz, o ceza hükmüne dahil olan muhakeme masraflarına da şamil olmakla muhakeme masraflarına müteallik kararlar da temyiz tetkikatına tabi olacağı ve bu kabil kararların re’sen de temyiz kabiliyetinin bulunduğu”na karar verilmiştir. Ancak, kişisel hakka ilişkin kanuna aykırılıkların Yargıtay tarafından bozma konusu yapılabilmesi için, hükmün hak sahibi tarafından temyiz edilmiş olması gerekir. Bu nedenle, kişisel hakka ilişkin olan vekâlet ücretine katılanın aleyhine olacak şekilde noksan hükmedilmesi ve hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi hâlinde, aleyhe bozma yasağı nedeniyle bu husus bozma konusu yapılamayacak, hükmün yalnız katılan veya vekili tarafından vekâlet ücretine hükmedilmediğinden bahisle temyiz edilmesi ve hükmün esasına yönelik temyiz başvurusu bulunmaması hâlinde ise, temyiz incelemesi vekâlet ücreti ile sınırlı olarak yapılacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan sanık hakkında beraat hükmü kurulan ve kendisini vekille temsil ettiren katılanın lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyen olayda; katılan vekilince hükmün “…hakkımızda vekâlet ücretine hükmedilmemesi yönünden yerel mahkeme kararının bozulması vekil sıfatıyla arz ve talep olunur” şeklinde yalnız vekâlet ücretine hükmedilmediğinden bahisle temyiz edilmiş olduğu ve hükmün esasına yönelik temyiz başvurusunun bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz incelemesinin yalnız vekâlet ücretiyle sınırlı olarak yapılabileceği gözetilmeden, vekâlet ücreti yönünden inceleme yapılmaksızın hükmün esasına yönelik inceleme yapan Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, vekâlet ücretiyle sınırlı olarak temyiz incelemesi yapılması amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 04.10.2017 gün ve 26334-10219 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, vekâlet ücretiyle sınırlı olarak temyiz incelemesi yapılması amacıyla Yargıtay 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Görevi kötüye kullanma suçundan şüpheliler … ve … haklarında yürütülen soruşturma evresi sonucunda Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/08/2017 tarihli ve 2017/9592 soruşturma, 2015/4820 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine dair mercii Edirne 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/10/2017 tarihli ve 2017/4395 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı’nın 24/01/2018 gün ve 2017/12612 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01/02/2018 gün ve KYB. 2018/8399 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği, buna karşın Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada kanuna uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında,
Dosya kapsamına göre, müşteki vekilinin Ziraat Bankası Süloğlu Şubesinden belge talebinde bulunduğu, banka tarafından verilen cevabi yazıda vekilin yetkili kılındığı 22/01/2009 tarihli ve 507 yevmiye nolu genel vekaletnamede, Ziraat Bankası Şubelerinden belge talep etme ilgili yetki verilmediğinden bahisle olumsuz cevap verildiği, alınan olumsuz cevap üzerine müşteki vekilince banka görevlileri hakkında suç duyurunda bulunulduğu, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma evresi sonucunda, taraflar arasındaki olayın hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/3. maddesindeki “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hükmü karşısında, müşteki vekilinin bankadan talep ettiği belgelerin kendisine verilmesi gerektiği hususunun kanundan kaynaklanan bir zorunluluk olduğu, ancak banka görevlilerinin bu talebi yerine getirmeyerek görevlerinin gereklerine aykırı davrandıkları anlaşılmakla, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen takipsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenle itirazın kabûlü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın amacı:” 2. maddesi;
“(Değişik birinci fıkra : 2/5/2001 – 4667/2 md.) Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
(Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 – 4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hükmünü amirdir.
1136 sayılı Kanun’un 2. maddesinde değişiklik yapan 4667 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; “Savunmanın yargının temel unsurlarından birisi olduğu düşüncesinden hareketle, avukatlık mesleğinin günümüz koşullarına göre en iyi şekilde yapılabilmesi için tasarıyla avukatlara görevlerini yerine getirmelerinde yardımcı olacak kuruluşlara açıklık getirilerek bu kuruluşlardan bilgi ve belge toplama yetkisi verilmektedir…” şeklinde, madde gerekçesinde ise; “Avukatlık Kanunu’nun 2. Maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “adli merciler ve diğer resmi daireler” ibaresi yerine bu kurum ve kuruluşlar genişletilerek, “kamu iktisadi teşebbüsleri, kamu kurum ve kuruluşları, özel ve kamuya ait bankalar ve diğer kurum ve kuruluşlar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla yükümlü” tutulmuşlardır. Adli merciler tabiri ise, yargı organları şeklinde değiştirilmiş ve emniyet makamları da madde kapsamına alınmış, ayrıca avukatlara belge toplayabilme yetkisi verilmiştir…” şeklinde, kanun koyucunun amacı, kimleri avukatlara bilgi ve belge vermekle yükümlü (zorunlu) kıldığı açıkça belirtilmiştir(https://www2.tbmm.gov.tr/d21/1/1-0422.pdf).
Kanun metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşılacağı üzere; madde metninde yazılı kurum ve kuruluşların (özel veya kamuya ait bankalar dahil olmak üzere) avukatların görevini yerine getirmesinde gerek duyacağı bilgi ve belgeleri incelemelerine sunmak zorunda olduğu, vekaletname ibrazı halinde ise avukatlara müvekkilleriyle ilgili bu belgelerden örnek vermek zorunda olacakları düzenlenmiştir.
Suç ve şikayet tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nin “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükümlerini amirdir.
Buna göre; TCK’nin 257. maddesinde yazılı “görevi kötüye kullanma” suçunun faili; “kamu görevlisi”dir.
5237 sayılı TCK’nin 6/(1)-c. maddesinde kamu görevlisi;
“…c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,… Anlaşılır.” şeklinde açıkça tanımlanmıştır.
Suçun hukuki konusu; kamu görevlileri tarafından üstlenilen ve toplum adına icra edilen kamu görevidir. Bu nedenle, görevi kötüye kullanma suçunun mağduru da toplumdur. Suçun maddi unsuru (fiil); maddenin 1. fıkrasında “görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamak”, 2. fıkrasında ise; “görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamak” olarak belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK’nin “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170. maddesi;
“(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.
(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.
…
(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.”,
“Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı 171. maddesi;
“(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir.
(2) 253 üncü maddenin ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören, bu karara 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir…”
“Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı 172. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.
(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz…” hükümlerini amirdir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2009 tarihli, 2009/6-35 E., 2009/103 K. sayılı kararında ve pek çok emsal kararında da belirtildiği üzere;
“…Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Ancak soruşturma sırasında maddi gerçeğe ulaşmak için nasıl bir yol izleyeceğine ve hangi kanıtların toplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aslında suçların çeşitliliği ve toplumsal yaşamın karmaşıklığı göz önüne alındığında böyle bir düzenlemenin çok da isabetli olmayacağı kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edeceğine ilişkin mevzuatta bir açıklık bulunmamakla birlikte bu husus tamamen bilinmeyen bir konu da değildir. Daha önce karşılaşılan benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birikim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır…” şeklinde soruşturma aşamasında hangi delillerin toplanabileceği hususunun Cumhuriyet savcısı tarafından, her olayın özelliğine göre mesleki bilgi ve birikimi çerçevesinde belirleneceği, bu husustaki takdir yetkisinin hiçbir zaman ucu açık veya keyfi bir yetki olarak kullanılamayacağı anlatılmaktadır.
Yukarıda yazılı mevzuat, gerekçe metni ve emsal içtihat ışığında, kanun yararına konu somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde;
Şikayetçi (suçtan zarar gören) vekilinin dilekçesinde adı geçen banka ile arasındaki yazışmaların birer örneğini, vekaletname suretini şikayet dilekçesine eklediği ve banka ile arasında yaşanan olayları delilleriyle anlattığı, ancak Cumhuriyet savcısı tarafından; ileri sürülen iddiaların doğruluğuna dair yapılan yazışmaların aslı gibi bir örneğinin ve konu hakkında başvurana neden bilgi verilmediğine dair savunmanın ilgili bankadan istenmediği, şüphelilerin bu hususta ifadesinin alınmasına başvurulmadığı, şikayet tarihinden (22.08.2017) bir gün sonra (23.08.2017) “avukatın bankadan istediği belgelerin temini için Sulh Hukuk Mahkemesinde bir delil tespiti davası açabileceği, bu nedenle taraflar arasındaki olayın bir hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verildiği görülmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun, sadece avukatlar için değil, avukatlar dışında ilgili görülen tüm muhataplar için de (özel veya kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere) uymaları gereken kuralları düzenlediği, banka çalışanlarının, vekalaletname ile başvuran mirasçı vekiline vefat eden babasının sigorta evraklarını vermemesi eyleminin, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu iddiası ile haklarında TCK’nin 257. maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçundan kamu davası açılması için dosyada toplanan başvuru evrakı ve bankanın yazı cevabının yeterli şüpheyi oluşturacak delil olarak nitelendirilmesi gerekeceği, şayet kamu davası açmak için bunlarla yetinilemeyeceği kanaati hasıl olursa, bu kez yazışma belgelerinin aslı gibi onaylı örneğinin ilgili bankadan istenebileceği ve memurların bu şekilde cevap vermelerini gerektiren bir mevzuat veya emir varsa bunun araştırılması için ifadelerinin alınabileceği, bunun dışında sırf “uyuşmazlığın hukuki ihtilaf olduğu” gibi subjektif ve maddi dayanağı olmayan bir gerekçeyle kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verilemeyeceği, somut olayda şikayetin bir gün sonrasında hiçbir işlem yapmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veren Cumhuriyet savcılığının şikayetçi tarafından sunulan delillerin hangi gerekçeyle atılı suçu oluşturduğuna dair yeterli bir şüphe oluşturmayacağından bahsetmediği, keza itirazı inceleyen merciin başvuranı veya toplumu tatmin eden bir gerekçe olmaksızın itirazın reddine karar verdiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, Edirne 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/10/2017 tarihli ve 2017/4395 değişik iş sayılı kararının CMK’nin 309/4-a. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin, kararı veren mahkeme tarafından, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yerine getirilmesine, 27/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 144-221

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar … ve …’in TCK’nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba, ayrıca sanık … hakkında TCK’nın 58. maddesi uyarınca hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2015 tarihli ve 442-166 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 21.01.2016 tarih ve 15678-269 sayı ile;
“Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166 – 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
12.10.2014 tarihli olay tutanağının içeriğine göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen …’nın yakalandığında herhangi bir arama kararı olmaksızın yapılan kaba üst aramasında eşofman sağ cebinden 1 adet uyuşturucu madde içeren tabletin ele geçirildiği, şahsın söz konusu maddeyi sanıklardan aldığını belirtmesi nedeniyle sanıkların yakalanıp üzerleri arandığında sanık …’nin cüzdanından 1 adet uyuşturucu madde içeren hap ile 1 adet plaka esrarın, sanık …’ın ise üst aramasında sağ arka cebinden 2 adet plaka esrarın ele geçirildiğinin anlaşıldığı,
a) Uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair bilgi alınan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, yakalanan sanıkların üzerinde arama yapılmadan önce, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılı arama kararı talebine ilişkin CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı adli arama emri’ bulunup bulunmadığının araştırılması,
b) Sanıkların yakalanıp üzerlerinin aranmasından sonra, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama kararı ile sanıkların ikamet ettikleri evin bodrumunda yapılan aramada suç oluşturan bir madde bulunamadığı anlaşılmakta ise de; sanıkların yakalanmasından önce üzerlerinin aranmasına ilişkin başka bir adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,
c) Üst aramalarına ilişkin adli arama kararı ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olup Anayasanın 38/6, CMK 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı,
Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 23.11.2016 tarih ve 144-221 sayı ile sanıkların TCK’nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba, ayrıca sanık … hakkında TCK’nın 58. maddesi uyarınca hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmedilmiştir.
Bu hükümlerin de sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 23.05.2017 tarih ve 432-3254 sayı ile;
“12.10.2014 tarihli olay tutanağının içeriğine göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen …’nın yakalandığında ele geçen maddeyi sanıklardan aldığını belirtmesi nedeniyle sanıkların yakalanıp ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı arama emri’ olmadan üzerleri arandığında sanık …’nin cüzdanından bir adet uyuşturucu madde içeren hap ile bir adet plaka esrarın, sanık …’ın ise üst aramasında sağ arka cebinden iki adet plaka esrarın ele geçirildiği anlaşılmakla; somut olayda, ‘Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinde düzenlenen arama kararı ya da emri bulunmaksızın arama yapılmasını gerektiren suç üstü halinin veya diğer hallerin bulunmadığı, suça konu uyuşturucu maddelerden bir kısmının kaba üst aramasını aşacak şekilde yapılan uygulama neticesinde sanık …’nin cüzdanının içerisinde bulunduğu, Dairemizin 21.01.2016 tarihli bozma ilamında belirtildiği üzere, sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
1-Suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiş şekli nazara alındığında tanık …’nın kovuşturma aşamasında doğrulamadığı kolluk beyanı dışında sanıkların uyuşturucu maddeyi ticaret amacıyla bulundurduklarına dair delil bulunmadığı, eylemlerinin bu haliyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması,
2-İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince bozulmasına” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.06.2017 tarih ve 2302 sayı ile;
“…Dosya incelendiğinde; sanıklar hakkındaki uyuşturucu sattıklarına dair bilginin alınması ile sanıkların yakalanması arasında geçen kısa süre, arama izin veya kararı alabilmek için fiilen imkansız bir zaman dilimini ifade etmektedir. Zira yasa ve yönetmeliğimize göre arama izin veya kararının yazılı olması ve arama işleminden önce aramanın yapılacağı yerde bulunan kişiye gösterilmesi gerekmektedir. Ayrıca arama izin veya kararında arama yapılacak yer, hakkında arama yapılacak kişinin adı açık kimlik bilgisi yer almak zorundadır. Olayımızda sanıkların açık kimlik bilgileri yakalandıktan sonra belirlenmiştir. Bu nedenlerden kaynaklanabilecek sakıncaları gidermek için yasa koyucu gecikmesinde sakınca olan hal, suç üstü hali ve derhal müdahale edilmez ise sanığın kaçması veya suç delilinin yok edilmesi olasılıklarının var olduğu hallerde herhangi bir arama kararı veya izni olmaksızın da kamuya açık alanlarda şüphelenilen kişinin kaba üst aramasının yapılabileceğini ve bu suretle elde edilecek suç delilinin mahkumiyet hükmüne esas olmak üzere usule uygun şekilde elde edilmiş delil hükmünde olacağını düzenlemiştir. Mevcut düzenleme Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde ayrıntısı ile açıklanmıştır. Geçmişte Yönetmeliğin ilgili maddelerinin yasaya aykırı olduğu iddia edilmiş, iddiayı inceleyen Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 tarih ve 2007/948 karar sayılı kararı ile Yönetmeliğin değinilen düzenlemelerinin yasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İtiraz üzerine Daire kararını inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 14.09.2012 tarih ve 2012/1117 sayılı kararında Daire kararının onanmasına karar vermiştir.
Yine Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer arama işlemlerine dair incelemesinde (18.10.2016 tarih ve 2016/374 karar sayılı ve 2017 ocak ayından itibaren otuzun üzerinde benzer kararında) suçüstü halinde yukarıda anlatılan şekilde vaki arama işlemlerinin usul ve yasalara uygun olduğuna karar vermiştir. İtirazımıza konu arama işlemi şüphelenilen kişilerin evinde veya işyerinde veya herhangi bir kapalı mahalinde yapılmamıştır. Derhal müdahale edilmemesi halinde sanıkların kaçması, suç delilinin yok olması olasılıkları mevcuttur. Bu hale ve değinilen yasa, yönetmelik ve içtihatlar çerçevesinde yüksek Dairenin aksi yöndeki kabulü usul ve yasalara aykırı olup Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 12.09.2017 tarih ve 2103-4398 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin her bir sanık yönünden hukuka uygun olup olmadığı,
2- Kabule göre yapılan bozma nedeninde “Suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiş şekli nazara alındığında tanık …’nın kovuşturma aşamasında doğrulamadığı kolluk beyanı dışında sanıkların uyuşturucu maddeyi ticaret amacıyla bulundurduklarına dair delil bulunmadığı, eylemlerinin bu haliyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması” denilmiş olup, varılacak sonuçlara göre suç vasfının belirlenmesi yönünde Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılıp yapılamayacağı,
3- İnceleme yapılacağı sonucuna ulaşılması hâlinde, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 188/3. maddesi kapsamında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu mu yoksa TCK’nın 191/1. maddesi kapsamında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu mu oluşturduğu,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yakalama, muhafaza altına alma, üst arama, takip tarassut, Cumhuriyet savcısı ile görüşme, arama, teşhis ve teslim tesellüm tutanağına göre; Bağcılar Asayiş Büro Amirliği görevlilerinin 12.10.2014 tarihinde saat 20.10 sıralarında, Evren Mahallesi, … Sokak üzerinde gerçekleştirdikleri devriye görevi esnasında, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan …’nın durumundan şüphelendikleri, görevlilerce durdurulan adı geçenin yapılan üst aramasında eşofmanının sağ cebinde beyaz peçeteye sarılı, bir adet yeşil renkli uyarıcı nitelikteki tabletin ele geçirildiği, suç konusu uyarıcı maddeyi kimden aldığı sorulduğunda tanık …’ın, Evren Mahallesi, … Sokakta bulunan telefoncunun önünde açık kimlik bilgilerini bilmediği 25-30 yaşlarında, 1.70-1.75 santimetre boylarında, 70-80 kilogram ağırlığında, saçlarının ön tarafı kel, doğu aksanı ile konuşan, üzerinde siyah renkli ceket bulunan, beyaz tişörtlü şahıs ile 20-25 yaşlarında, 1.70-1.75 santimetre boylarında, kısa siyah saçlı, esmer tenli, siyah ceketli şahsın yanına gidip eşkâlini verdiği birinci şahıstan 30 TL karşılığında aldığını beyan ettiği, tanık … refakate alınarak eşkâlleri bildirilen kişilerin yakalanması için aynı gün çalışmalara başlanıldığı, adı geçenin tarif ettiği yerin Evren Mahallesi, … sayılı adres olduğunun tespit edildiği, söz konusu yere asayiş büro amirliğine bağlı ekiplerin de çağrıldığı, gerekli güvenlik tedbirleri alındıktan sonra bahse konu adresin yaklaşık 30 dakika süre ile takip edildiği, bu sırada eşkâle uyan iki şahsın apartman kapısından çıktığının görülüp yanlarına gidildiği, görevlilere direnen ve sonradan yapılan kimlik tespitinde … olduğu tespit edilen şahsın elindeki paraları merdivenlere savurması üzerine paraların suçtan elde edilmiş olabileceği değerlendirilerek görevlilerce muhafaza altına alındığı, yapılan kimlik tespitlerinin ardından sanık …’in üst aramasında arka cebinde bulunan cüzdan içerisinde bir adet turuncu renkli uyarıcı nitelikteki tablet ile yeşil renkli plaka hâlindeki esrar ve toplam 360 TL’nin, sanık …’ın üst aramasında ise sağ arka cebinde (2) adet plaka hâlindeki esrar ile toplam 1240 TL’nin ele geçirildiği, adı geçenlere apartmanda ne amaçla bulundukları sorulduğunda sanık …’ın apartmanın bodrum katında güvercin beslediğini, istenildiği takdirde rızası ile gösterebileceğini, sanık …’nin ise üst katta bulunan telefon ve malzemeleri satan iş yerini yeni devir aldığını beyan etmeleri üzerine, adı geçenlerin rızası ile bodrum kata girildiğinde içeride beyaz renkli çuvallarda tekstil malzemeleri ile laptop olduğunun görüldüğü, görevlilerce söz konusu malzemelerin çalıntı olabileceğinin değerlendirildiği, üst katta bulunan iş yerinin kapılarının ise açık olduğunun görüldüğü, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde tanık … hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma, sanıklar… ve… hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması ile söz konusu bodrum katı ve iş yerinde arama yapılması talimatlarının alındığı, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden sanık …’ye ait iş yeri ile bodrum katta yapılan aramalarda uyuşturucu veya uyarıcı maddeye rastlanılmadığı,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 22.10.2014 ve 14.11.2014 tarihli uzmanlık raporlarına göre; tanık …’da ve sanık …’de ele geçirilen tabletlerin MDMA etken maddesini içerdikleri, sanık …’nin üzerinde net 1 gram, sanık …’ın üzerindeki iki parça net 5 gram gelen plaka hâlindeki maddelerin esrar oldukları,
13.10.2014 tarihli canlı teşhis tutanağına göre; Tanık …’nın kendisine gösterilen (5) kişi arasından, sanık …’yi üzerinde ele geçen maddeyi satın aldığı kişi, sanık …’ı ise daha önceden uyuşturucu madde aldığı ve olay günü uyuşturucu madde aldığı yerde bulunan kişi olarak teşhis ettiği,
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen … hakkında, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.12.2014 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği,
Bozma ilamı sonrasında “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” bulunup bulunmadığının bildirilmesi için yazılan müzekkereye, olay ile ilgili olarak alınan herhangi bir arama kararına rastlanılmadığının bildirildiği, ayrıca Bağcılar Kaymakamlığının 09-31.10.2014 tarihleri arasını kapsayan önleme araması kararı verilmesine ilişkin talebinin reddine ilişkin Bakırköy 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 10.10.2014 tarihli ve 1424 sayılı kararının da yazı cevabına eklendiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık … soruşturmada; uyuşturucu hap kullandığını, 12.10.2014 tarihinde saat 20.00 sıralarında da sürekli olarak uyuşturucu hap aldığı Bağcılar Evren Mahallesi, … sayılı yer önünde bulunan 170-175 cm. boylarında, 25-30 yaşlarında, 70-80 kg. ağırlığında, saçlarının ön tarafi kel olan doğu şiveli, siyah ceketli şahıstan 30 TL karşılığında uyuşturucu hap satın aldığını, bu şahsın yanında bulunan 170-175 cm. boylarında, 20-25 yaşlarında, kısa siyah saçlı, esmer tenli, siyah ceketli şahıstan da daha önceden aynı yerde para ile uyuşturucu hap satın aldığını, 12.10.2014 tarihinde uyuşturucu hapı satın almasından sonra Evren Mahallesi, … Sokak üzerinde polislerin kendisini durdurup üzerini aradıklarını ve satın aldığı hapı bulduklarını, nerden aldığını sorduklarında aldığı yeri gösterdiğini, daha sonra görevlilerin gösterdiği yeri takip etmeye başladıklarını, uyuşturucu hapı satın aldığı şahıs ile yanında bulunan daha önceden uyuşturucu hap aldığı şahsın birlikte kapı önüne çıktıklarını, görevlilere şahısları gösterip bu kişilerden aldığının söylemesi üzerine şahısların yakalandığını, hap satın aldığı şahsın …, daha önceden uyuşturucu madde satın aldığı şahsın ise … olduğunu teşhis ettiğini, kovuşturmada ise; uyuşturucu madde kullandığını, bir arkadaşından Yaşar Acar Camisi civarında ara sokakta bir kişinin uyuşturucu madde sattığını öğrendiğini, bahsi geçen yere gittiğinde karşılaştığı 19 yaşlarında, daha önce tanımadığı erkek bir şahıstan 30 TL karşılığında ekstacy hap aldığını, oradan ayrılıp sokaktan çıkması üzerine polislerin durdurduğunu, üzerinde yaptıkları kontrolde az önce içmek için aldığı uyuşturucu hapı bulduklarını, kendisini yakalayarak karakola getirdiklerini, burada fotoğraflar gösterip uyuşturucu maddeyi bu şahıslardan mı aldın diye sorduklarını, almadığını söyleyince “Doğruyu söyle yoksa bu kişiler kadar sende hapis cezası alırsın” diyerek kendisini baskı altına aldıklarını, daha sonra cam arkasında bulunan (5) kişi gösterdiklerini, kendisinin de fotoğrafları gösterilen şahısları teşhis ettiğini ve bu kişilerden satın aldığını söylediğini, bu ifadesi ve tutanakların doğru olmadığını, okumadan imzaladığını,
Tutanak düzenleyici tanık…; ismi geçen sokakların mimli yerler olduğunu ve bu yerler ile ilgili ihbarlar yapıldığını, kendilerinin de buna göre takiplerini sürdürdüklerini, olay günü de bahsi geçen yere gittiklerinde … isimli kişinin üzerinde uyuşturucu madde ele geçirildiğini, kimden aldığını sorduklarında bu şahsın aldığı kişilerin eşkâl bilgilerini verdiğini, belirtilen tariflere göre takipleri sürdürüp tespitler yaparak aramaları gerçekleştirdiklerini, ele geçen uyuşturucu maddelerin ve sanıkların üzerinde bulunan paraların da tespitlerini yapıp muhafaza altına aldıklarını, kendisine okunan tutanağın doğru olduğunu, yine teşhis tutanağı düzenlenirken de hazır bulunduğunu, tutanaklardaki imzaların kendisine ait olduğunu,
Tutanak düzenleyici tanıklar … ve…; okunan tutanağın doğru olduğunu ve içeriğini tekrar ettiklerini, tutanaktaki imzaların kendilerine ait olduğunu,
Tutanak düzenleyici tanık…; olay yerine gitmediğini ve bir tutanak da düzenlemediğini, adı geçen …’nın ifade alma işlemine katıldığını, bu kişinin kimlik tespitini yapıp ifadesini aldıklarını, olay ile ilgili ne söylediyse kelimesi kelimesine tutanağa geçirdiklerini, adı geçenin mahkeme huzurunda alınan ve kendisine okunan ifadesini dinlediğini, bu ifadenin doğru olmadığını,
Tanık …; sanıkları mahalleden tanıdığını, sanık …’ın kendisini telefonla araması üzerine buluşup adı geçenin dükkanına gittiklerini, kendisinin arabada beklediği sırada dükkan önünde bir kargaşa olduğunu gördüğünü, yanlarına gittiğinde şahısların polis olduklarını öğrendiğini, sanık …’yi de sanık …’ın dükkanının önünde gördüğünü, polisler geldiğinde her iki sanığında yan yana olduklarını, sanıkların uyuşturucu madde sattıklarını görmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … aşamalarda; ağabeyi …’ın, Bağcılar Evren Mahallesi, … … sayılı yerde işlettiği telefoncu dükkanında uyuşturucu madde ve silah bulunmasından dolayı tutuklandığını, ağabeyinin dükkanını devir etmek için on gün önce İstanbul’a geldiğini, diğer sanık …’ye 8000 TL karşılığında dükkanı devrettiğini, bodrum katı da…’e kiraya verdiğini, sanık … ve …ile aralarında herhangi bir sözleşme yapmadıklarını, 12.10.2014 tarihinde saat 19.30 sıralarında sanık …’den dükkanın devrinden dolayı geriye kalan 1900 TL’yi almak devirden önceki faturalarla ilgili görüşmek amacıyla Evren Mahallesi, … … sayılı yere geldiğini, sanık … ile buluştuklarını, merdiven boşluğunda para sayıp verirken sanık …’nin elinde bulunan jelatine sarılı kubar esrarı tutması için kendisine verdiğini, bu esnada görevlilerin geldiklerini, sanık …’nin saydığı paraların bir kısmının savurulduğunu, tutması için verdiği esrarın ise elinde ele geçtiğini, sanık …’nin üst aramasında da uyuşturucu hap ve bir miktar uyuşturucu bulunduğunu, uyuşturucu madde satma suçunu kabul etmediğini, kimseye de uyuşturucu satmadığını, elindeki uyuşturucu maddenin diğer sanık …’ye ait olduğunu, Tülay Kütahya isimli şahsı tanımadığını ve sanık … ile birlikte uyuşturucu madde satışı yapmadığını, daha önceleri uyuşturucu madde kullandığını, uyuşturucu madde satışı da yaptığını ancak evlendikten sonra kullanmayı bıraktığını ve satışını da yapmadığını,
Sanık … aşamalarda; Evren Mahallesi, … … sayılı yerde bulunan telefoncu dükkanını sanık …’dan 8000 TL’ye devraldığını, buna dair bir sözleşme bulunmadığını, 12.10.2014 tarihinde saat 20.00 sıralarında sanık … ile dükkanın satışı ile ilgili alacak verecek durumunu konuşmak üzere buluştuklarını, dükkanın bulunduğu bina kapısının arkasında bulundukları sırada kapının çaldığını, sanık … kapıyı açtığında polislerin “yat” diyerek seslenmeleri üzerine ellerini kaldırdıklarını, polislerin üzerlerini aradıklarını, yakalanmadan bir kaç saat önce… isimli şahıstan kullanmak için aldığı bir adet uyuşturucu hap ve plaka halindeki esrar ile pantolonunda bulunan paraların üzerinde ele geçtiğini, sanık …’ın üzerinde de bir miktar uyuşturucu çıktığını, uyuşturucu madde kullandığını, sanık … ile birlikte uyuşturucu madde satışı yapmadıklarını,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.
1-Uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin her bir sanık yönünden hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde:
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
“Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”.
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK’nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
“Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar…” şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve el koymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”,
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK’nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de el koyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, el konulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun’un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK’nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.
CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,
“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” ve PVSK’nın 25. maddesindeki “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Bu aşamada soruşturma işlemleri ve hukuka aykırı aramaya ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun’un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder” şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikayet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur”,
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür…”,
“Adlî kolluk ve görevi” başlığını taşıyan 164. maddesi;
“…(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması “başlangıç şüphesi” ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı CMK’da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; “Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz” şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.
Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinde; “1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun’un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK’nın “haksız arama” başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK’nın 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.
Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK’nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
12.10.2014 tarihinde saat 20.10 sıralarında Evren Mahallesi, … Sokak üzerinde görevlilerce durumundan şüphelenilerek durdurulan tanık …’ın eşofmanının sağ cebinde beyaz peçeteye sarılı yeşil renkli uyarıcı nitelikteki tabletin ele geçirilmesi sonrasında, adı geçenin uyarıcı maddeyi Evren Mahallesi, … Sokaktaki telefoncunun yakınlarında açık kimlik bilgilerini bilmediği eşkâllerini söylediği şahıslardan aldığını söylemesi üzerine söz konusu yere giden görevlilerin, bir süre sonra apartman kapısından çıktığı görülen ve verilen eşkâllere uyan sanıklar… ve…’yi yakaladıkları, ardından yaptıkları üst aramalarında sanık …’nin arka cebinde bulunan cüzdan içerisinde bir adet uyarıcı nitelikteki tablet ile yeşil renkli plaka hâlindeki esrarı, sanık …’ın ise sağ arka cebinde (2) adet plaka hâlindeki esrarı ele geçirdikleri olayda;
a) Sanık …’de ele geçirilen uyuşturucu maddeye ilişkin gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı:
Sanığın pantolonunun arka cebinde bulunan ve suç konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ele geçirildiği cüzdan içerisinde yapılan arama işleminin, kaba üst yoklamasını aşması nedeniyle PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, üzerlerinde yoklama yapılan kişilerin yanlarında bulunan eşyasında gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı, suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da dikkate alındığında, sanığın cüzdanında arama yapılmasının hukuka aykırı olduğu ve hukuka uygun bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
b) Sanık …’da ele geçirilen uyuşturucu maddeye ilişkin gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı:
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerinin, öncesinde herhangi bir ihbar ya da istihbarat bilgisi bulunmaksızın gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında tanık …’ın durumundan şüphelenip adı geçeni durdurdukları, yapılan üst yoklamasında eşofmanının cebinde suç konusu uyarıcı nitelikteki tableti ele geçirdikleri, yapılan görüşmede tanık …’ın uyarıcı maddeyi aldığı kişilerin eşkâllerini bildirip bulundukları yeri gösterebileceğini söylemesi üzerine, adı geçenin belirttiği yere gidilip çevrede tertibat alındıktan sonra beklenilmeye başlandığı, bir süre sonra bir apartmanın kapısından eşkâllere uyan sanıkların çıktıklarını gören görevlilerin, mesleki tecrübelerinden ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanıkları durdurma ve sanıklara müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermelerini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla sanıkların üzeri yoklama biçiminde kontrol edildiğinde sanık …’ın pantolonunun sağ arka cebinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanık …’ın kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle görevlilerce gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama da dikkate alındığında, yakalandığı ana kadar sanık …’ın açık kimlik bilgilerine ilişkin herhangi bir tespit bulunmadığı, tanık … tarafından verilen sanık …’a ilişkin eşkâl bilgisinin adı geçen hakkında adli arama kararı talebini gerektirecek nitelikte olmadığı, dolayısıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca arama kararı ya da yazılı arama emri ile bunların talebini gerektirecek bir durumun bulunmadığı, görevlilerce sanık …’ın üzerinin kontrol edilmesinin önleyici nitelikte bulunduğu, adli nitelik taşımadığı, gerçekleştirilen kontrollerin haklı ve ölçülü olduğu, olay hakkında araştırma yapan kolluk görevlilerinin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nın 90/4. maddesi ile PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla sanık …’da ele geçirilen, suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
2- Kabule göre yapılan bozma nedeninde “Suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiş şekli nazara alındığında tanık …’nın kovuşturma aşamasında doğrulamadığı kolluk beyanı dışında sanıkların uyuşturucu maddeyi ticaret amacıyla bulundurduklarına dair delil bulunmadığı, eylemlerinin bu haliyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması” denilmiş olup varılacak sonuçlara göre suç vasfının belirlenmesi yönünde Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılıp yapılamayacağının incelenmesinde:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı kurumuna, 1412 sayılı CMUK’un temyize ilişkin hükümler içerisindeki 322/4. maddesinde; “Ceza Daireleri’nden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir” biçiminde yer verilmiş, 5271 sayılı CMK’nın olağanüstü kanun yolları arasındaki 308. maddesinde ise; “Yargıtay Ceza Daireleri’nden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir, sanığın lehine itirazda süre aranmaz” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü gibi, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde yer alan “lehe itirazda süre aranmayacağına” ilişkin cümle dışında madde metinleri tamamen benzerlik arz etmektedir.
Bölge Adliye Mahkemeleri ile kanunda açık hüküm bulunması durumunda ilk derece mahkemeleri kararlarının, temyizi sonucu Yargıtay ilgili Ceza Dairesince incelenmesi ile olağan kanun yolları sona ermektedir. Bu aşamadan sonra ancak 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı gündeme gelebilecektir.
Olağanüstü olmak, kesinleşmiş kararlara karşı istisnai bir denetim yolu sağlamak demektir. Başsavcının itirazı yolunun “istisnai” nitelikte olması, eğer başka denetim yolu varsa, onun kullanılmasını gerektirir. Bununla birlikte 5271 sayılı CMK’nın olağanüstü kanun yolları bölümünde yer alan 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazının, Özel Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevini görmesi ve ayrıca kamuoyunun tatminine yönelik bir yönü de bulunmaktadır. Buna karşın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazına hangi hâllerde başvurulacağına ilişkin gerek 1412 sayılı CMUK’un 322/4. maddesinde, gerekse 5271 sayılı CMK’un 308. maddesinde açıklık bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamı günümüze kadar çeşitli Ceza Genel Kurulu kararlarına konu olmuş, bu bağlamda; “eleştiriye ilişkin düşüncelerin reddine dair daire kararlarının itiraz olunabilecek nitelikte kararlardan olmadıkları” (CGK’nın 16.11.1964 tarih ve 470-464), “kabule göre yapılan bozmalara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yoluna başvuramayacağı” (CGK’nın 17.03.1998 tarih 18-91 ve 07.02.2012 tarih 297-22), “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının olağanüstü bir yasa yolu olması nedeniyle sonuca etkili olmayacak türden hukuka aykırılıkların bu yasa yoluna konu olamayacağı” (CGK’nın 30.11.2010 tarih ve 233-241) “Yargıtay Ceza Daireleri tarafından verilen sanığının tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlara karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurma yetkisinin bulunmadığı” (CGK’nın 29.03.2011 tarih ve 49-28), “görev konusunun Yargıtayca inceleme konusu dahi yapılamayacağı bir durumda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kesin nitelikteki merci tayini kararını hükümsüz kılacak bir sonuç doğmasına neden olacak şekilde itiraz yasa yoluna başvurma olanağının bulunmadığı” (CGK’nın 27.12.2011 tarih ve 158-296) kabul edilmek suretiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin belirli yönlerden sınırlandırılması gerektiğine karar verilmiştir.
Görüldüğü gibi bu yol, Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup, bu yetki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Kanun metninde hangi hukuka aykırılıkların bu yolla denetleneceği yönünde bir açıklık bulunmamakta ise de olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz kanun yoluna başvurabilmek için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerekmektedir. Ciddi boyutlara ulaşmayan veya sonuca etkili olmayan kanuna aykırılıkların bu yöntemle denetlenmesi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacaktır.
Yine Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarih ve 169-186 ile 30.09.2003 tarih ve 230-236 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da; Özel Daireler tarafından “kabule göre” yapılan bozmaların yerel mahkeme uygulamasının hatalı görülen yönüne, uyarma ve yol gösterme amacıyla değinmekten ibaret olup, direnmeye konu olamayacağı da istikrarlı olarak kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının Ceza Dairelerinin kararlarına karşı itirazı, olağanüstü bir kanun yolu olup, hangi hallerde bu yola başvurulacağı kanunda açıklanmamakla beraber, gerek yerleşmiş yargı kararlarında, gerekse öğretide ancak sınırlı hallerde bu yola başvurulabileceği, bu bağlamda Özel Dairelerce öğretici ve yol gösterici nitelikte yapılan “kabule göre” bozmalara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin bulunmadığının kabul edilmesi karşısında, yine itiraza konu edilemeyen Özel Dairelerce öğretici ve yol gösterici nitelikte yapılan “kabule göre” bozma nedenleri hakkında Ceza Genel Kurulunca da inceleme yapılamayacağının kabulü gerekmektedir.
3- Ceza Genel Kurulunun, Özel Dairelerce “kabule göre” yapılan bozma nedeni hakkında inceleme yapamayacağı sonucuna ulaşılması nedeniyle, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 188/3. maddesi kapsamında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu mu yoksa TCK’nın 191/1. maddesi kapsamında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu mu oluşturduğu hususundaki uyuşmazlık konusu hakkında değerlendirme yapılmamıştır.
Yapılan müzakere sonucunda; sanık …’nin üzerinde yapılan arama işleminin hukuka aykırı, sanık …’a ilişkin arama işleminin ise hukuka uygun olduğu, Özel Dairece “kabule göre” yapılan bozma nedeni hakkında Ceza Genel Kurulunun inceleme yapamayacağı sonucuna ulaşılması karşısında, sanık … ile tanık …’da hukuka uygun olarak ele geçirilen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin hükme esas alınabilecekleri anlaşıldığından; sanıklar… ve…’nin hukuki durumlarının, hukuka uygun şekilde elde edilen uyuşturucu maddeler, sanıkların savunmaları, tanık …’ın beyanları, adı geçen sanıkların birlikte yakalanmaları ve dosyadaki diğer deliller ile beraber yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu kabul edilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a) Sanık …’nin cüzdanında ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeler yönünden REDDİNE,
b) Sanık …’ın cebinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu madde yönünden KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin bozma kararının KALDIRILMASINA,
Sanık …’nin üzerinde yapılan arama işleminin hukuka aykırı, sanık …’a ilişkin arama işleminin ise hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılması karşısında, sanık … ile tanık …’da hukuka uygun olarak ele geçirilen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin hükme esas alınabilecekleri anlaşıldığından; sanıklar… ve…’nin hukuki durumlarının, hukuka uygun şekilde elde edilen uyuşturucu maddeler, sanıkların savunmaları, tanık …’ın beyanları, adı geçen sanıkların birlikte yakalanmaları ve dosyadaki diğer deliller ile beraber yeniden değerlendirilmesi için, dosyanın Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 144-209

Sanıklar … ve … hakkında nitelikli kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince 18.03.2013 tarih ve 111-177 sayı ile yetkisizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesince 14.01.2014 tarih ve 250-3 sayı ile, eylemlerinin kasten öldürme suçuna yardımı oluşturduğu kabul edilerek sanıkların TCK’nın 81/1, 39/2-c, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise TCK’nın 109/2, 109/3-b-f, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına; her iki suç yönünden TCK’nın 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.
Hükümlerin sanıklar müdafileri, katılan … vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.06.2015 tarih ve 966-3550 sayı ile;
“Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; sanık …’nın suç tarihinde saat 05.00 sıralarında balık avlamaktan evine döndüğünde resmî nikâhlı eşi Seval ile maktulü cinsel ilişki hâlinde gördüğü, daha sonra maktulü saklandığı yerde bulduğu, ele geçirdiği fırça sapı ile döverek etkisiz hâle getirdiği, ellerini ve ayaklarını koli bandı ile bağladığı, ağzını da koli bandı ile kapatarak halıya sardığı, daha sonra durumu kayınpederi Süleyman ile kayınbiraderi …’e bildirdiği, bu sanıkların da eve geldiği ve maktulü bu şekilde gördükleri, maktulün akşam saatlerine kadar bu şekilde evde bırakıldığı ve hürriyetinin kısıtlandığı, her üç sanığın henüz sağ olan maktulü araca koyarak Kemerburgaz’daki gölete götürdükleri, burada …’nın maktulün ellerine taş bağlayarak boğularak ölmesi ve delillerin de yok olması için gölete bıraktığı ve döndükleri, gecenin ilerleyen saatlerinde … ile Süleyman’ın maktulün ölüp ölmediğini kontrol etmek için yeniden gölete gittikleri, maktulü su yüzeyinde gören …’nın bir kez daha taş bağlayarak daha derin bir yere götürdüğü, maktulün suya battığından emin olduktan sonra birlikte eve döndükleri, maktulün cesedinin aradan geçen uzun süre ve göl şartları nedeniyle bulunmadığı anlaşılan olayda;
a) Sanıklar … ve Süleyman’ın … ile birlikte aldıkları karar uyarınca fikir, irade ve eylem birliği içerisinde fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak maktule yönelik kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri ve 5237 sayılı TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde her iki suçtan sadece yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulmaları,
b) Maktul ile Seval arasında sanık …’nın evinde gerçekleşen rızaya dayalı ilişkinin sanıklar … ve Süleyman’a yönelik haksız tahrik teşkil eden eylem niteliğinde bulunmadığı, sadakat yükümlülüğüne aykırı ve konut dokunulmazlığını ihlal eden davranışların sadece … yönünden haksız tahrik oluşturacağı gözetilmeden TCK’nın 29. maddesinin uygulanması suretiyle eksik cezalar tayini,
Kabul ve uygulama göre de;
c) Sanıkların maktul …’ı kasten öldürme suçundan, yardım eden sıfatıyla cezalandırılmalarına karar verildiği hâlde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu birlikte işlediklerinin kabulü suretiyle çelişki oluşturulması,
d) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun’un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 8. maddesi gereğince sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ücreti ile katılana atanan vekil ücretinin sanıklardan tahsiline karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 11.11.2015 tarih ve 144-209 sayı ile, sanıkların kasten öldürme suçundan TCK’nın 81/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 25 yıl; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise TCK’nın 109/2, 109/3-b-f ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına; her iki suç yönünden TCK’nın 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.
Kasten öldürme suçu yönünden resen temyize tabi bu hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.03.2017 tarih, 343-648 sayı ve oy çokluğuyla hak yoksunluğuna ilişkin uygulamanın düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri H. Kırca ve C. Topaktaş;
“…Maktulün, sanık …’ın kızı, sanık …’ün de kardeşiyle rızaya dayalı bir cinsel ilişkide bulunmasının sanıklar lehine haksız tahrik oluşturacağı düşüncesindeyiz. Şöyle ki; TCK’nın 29. maddesinde ‘Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin altında suç işleyen kişiye’ denilmek suretiyle hangi durumlarda tahrik uygulanabileceğinin çerçevesi çizilmiştir. Yaşadığımız topluma baktığımızda bu tür durumların ciddi bir biçimde kınandığını ve kadının ailesinin üzerinde tahribat yaptığını görmekteyiz. Evli bir kadının rızaya dayalı bile olsa evlilik dışı bir ilişki yaşaması ailesi için olumsuz sonuçlar doğurmaktadır. Sanık …’a senin kızını s.k ederim, sanık …’e senin kız kardeşini s.k ederim şeklinde küfredilmesi hâlinde dahi uygulanan haksız tahrik hükümlerinin evlilik dışı bir ilişki yaşanması hâlinde de aynı kişilere uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Maktulün eyleminin sanıklar yönünden haksız bir fiil niteliğinde olduğu düşüncesiyle, Dairemizin sayın çoğunluğunun tahrik hükümlerinin uygulanamayacağına dair görüşüne katılmadığımız için karara bu yönüyle muhalifiz.” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.05.2017 tarih ve 418694 sayı ile;
“…Sanık … …’ın suç tarihinde saat 05.00 sıralarında balık avlamaktan evine döndüğünde resmî nikâhlı eşi Seval … ile sevişmekte olan maktulü evinde yakaladığı, etkisiz hâle getirdiği, daha sonra durumu kayınpederi … ve kayınbiraderi …’a bildirdiği bunların birlikte hareket ederek belirtilen suçları işlediği anlaşılmıştır. Öldürülen …’u olaydan önce tanımamakta, öldürmeleri için bunun dışında bir sebep de bulunmamaktadır. Seval’in eşi olan … … için kabul edilen ve uygulanan tahrik hükümlerinin, Seval’in babası sanık … ve kardeşi sanık … için de aynı sebeple uygulanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.06.2017 tarih, 1363-2111 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık … … hakkında kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle; sanık Seval … hakkında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bu karara yönelik itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar … ve … hakkında kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet kararlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır
Kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).
Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirerek cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).
Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde de haksız tahrik;
“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.
Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;
a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,
b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,
d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, 765 sayılı Kanun’da yer alan “ağır – hafif tahrik” ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlemediği önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından 4721 sayılı Medeni Kanun’daki bazı maddelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Medeni Kanun’un “Zina” başlıklı 161. maddesi;
“Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.
Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.
Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”,
Evlilik birliği içerisinde sadakat yükümlülüğünün düzenlediği “haklar ve yükümlülükler” başlıklı 185. maddesi;
“Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur. Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler. Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kuryelik ve balıkçılık yaparak geçimini sağlayan inceleme dışı sanık … … ile inceleme dışı sanık Seval …’ın yaklaşık 4 yıldır evli oldukları ve bu evliliklerinden 4 yaşında fiziksel engelli bir kız çocuklarının bulunduğu, Seval’in, engelli çocuğunu götürdüğü yardım kuruluşunda maktul … ile tanıştığı, bir süre sonra maktul … ile Seval arasında duygusal yakınlaşma başladığı, eşi …’nın 31.03.2011 tarihinde arkadaşlarıyla iki günlüğüne balık tutmaya gideceğini öğrenen Seval’in, gün içerisinde cep telefonuyla maktul … ile pek çok kez mesajlaşarak eşi …’nın balığa gideceğini ve eşi gittikten sonra evine gelebileceğini söylediği, …’nın, arkadaşlarının balık tutmaya gelmemeleri nedeniyle kayınpederi olan sanık …’a balığa gitmek için ısrar ettiği ve her ikisinin saat 00.30 sıralarında balık tutmak üzere …’nın kullandığı pikap araçla Tekirdağ istikametinde bulunan Yeniçiftlik Barajı’na doğru yola çıktıkları, …’nın evden ayrıldığını haber alan maktul …’ın, saat 01.30 sıralarında Seval’in evine gittiği, Seval’in 4 yaşındaki kız çocuğunu uyuttuğu, daha sonra maktul … ile birlikte diğer odaya geçip bir süre sohbet ettikten sonra cinsel ilişkiye girdikleri, bu sırada Yeniçiftlik Barajı’na ağ atan … ile sanık …’ın saat 05.00-05.30 sıralarında tekrar Küçükçekmece’ye döndükleri, …’nın aynı mahallede kendisine yakın bir yerde oturan sanık …’ı ikametine bıraktıktan sonra evine gittiği, kapının arka deliğinde anahtar bulunması nedeniyle evinin kapısını açamayan …’nın zemin katta bulunan evin arka tarafına dolaşarak oturma odasının penceresini eliyle itekledikten sonra el feneriyle içeriye ışık tuttuğunda eşi Seval ile maktul …’ı cinsel ilişki halinde gördüğü, hemen evinin giriş kapısına yönelen …’nın kapıya şiddetli bir şekilde vurmaya başladığı, Seval’in yarı çıplak hâlde kapıyı açması üzerine eve giren …’nın evin giriş kapısını içeriden kilitledikten sonra maktul …’ı aramaya başladığı, kısa bir süre sonra iş malzemelerinin bulunduğu oda içerisindeki halıların arkasına saklanan maktul …’ı üzerinde sadece külot varken bulduğu ve hole çıkardıktan sonra banyodan aldığı fırça ile maktule vurmaya başladığı, bu sırada …’nın kendisine de bir şey yapacağından korkan Seval’in kızını da alarak evden kaçtığı ve 155 Polis İmdat Hattını arayarak eşinden şiddet gördüğüne dair ihbarda bulunduğu ancak yaşananlardan bahsetmediği, …’nın ise evde maktul …’ı döverek baygın hâle getirip koli bandı ile ellerini ve ayaklarını bağlayarak ağzını da yapıştırdıktan sonra salona getirip halının üzerine bıraktığı, akabinde kayınpederi olan sanık … ile kayınbiraderi olan sanık …’e haber verdiği, maktul …’ın gün boyu … ve Seval’e ait evde elleri ve kolları bağlı, ağzı kapalı bir şekilde beklediği, 01.04.2011 tarihinde saat 23.00 sıralarında … ile sanıklar Süleyman ve …’ün, aldığı darbeler nedeniyle inlemekte olan maktulü sanık …’nın kullanımındaki pikap araca bindirdikleri ve Kemerburgaz’da bulunan gölete götürerek elleri ve kolları bağlı bir şekilde suya attıkları ve döndükleri, maktulün ölüp ölmediğini merak eden … ile sanık …’ın gece geç saatlerde tekrar gölete gittikleri, maktulün cansız bedeninin suyun yüzeyine çıktığını gören …’nın, botla göletin daha derin bir noktasına giderek maktule taş bağlayıp bıraktığı ve suya battığından emin olduktan sonra sanık … ile birlikte eve döndüğü, aradan geçen uzun süre ve göl şartları nedeniyle yapılan tüm aramalara rağmen gölette maktulün cesedine ulaşılamadığı olayda;
Maktul …’ın, başkasıyla resmî nikâhlı evli olduğunu bildiği Seval ile rızaya dayalı da olsa cinsel ilişkiye girmesinin, evlilik birliği içerisinde eşine karşı sadakat yükümlülüğü bulunan Seval’in bu yükümlülüğe aykırı hareket etmesine neden olması, maktulün eve Seval’in rızasıyla girmesine rağmen …’nın bu duruma rızasının bulunmaması nedeniyle maktulün …’ya yönelik konut dokunulmazlığını ihlal suçunu işlemesi ve sabaha karşı evine dönen …’nın maktul ile Seval’i cinsel ilişkiye girdikleri sırada görmesi karşısında, maktulün haksız fiil ve suç teşkil eden eylemlerinin, Seval’in eşi … yönünden haksız tahrik nedeni olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak burada tartışılması gereken husus, …’nın kayınpederi ve kayınbiraderi olup maktulün öldürülmesi ve hürriyetinden yoksun bırakılması fiillerine iştirak eden sanıklar Süleyman ve … açısından da aynı eylemlerin haksız tahrik nedeni oluşturup oluşturmayacağıdır. TCK’nın 29. maddesinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için mağdurdan kaynaklanmış haksız bir davranış veya söz bulunması, sanığın da bu haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi gerekmektedir. Haksız tahrikin suça iştirak edenlerden her birine uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin koşulların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Somut olayda ise, sanık …’ın kızı, sanık …’ün de kız kardeşi olan Seval’in maktul ile ilişkisinin rızaya dayalı olması, sadakat yükümlülüğünün sadece eşlere ait bulunması, konut dokunulmazlığını ihlal suçunun ise …’ya karşı işlenmesi nedenleriyle, maktulden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan davranışların sanıklar Süleyman ve …’e yönelmediği, başka bir ifadeyle evlilik birliği içerisindeki konumu itibarıyla … açısından haksız tahrik oluşturan davranışların, …’yla aynı konumda bulunmayan sanıklar Süleyman ve … açısından haksız tahrik nedeni oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Medeni Kanun’un 161/1. maddesinde eşler arasında bir boşanma nedeni sayılan evlilik dışı cinsel ilişkinin, yine aynı Kanun’un 185/3. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturacağı sabit olmakla birlikte, ahlaki veya geleneksel açıdan kabul edilemeyecek bu durumun eşler dışındaki diğer aile bireyleri açısından haksızlık teşkil ettiğinin kabulü mümkün bulunmamaktadır. Aksinin kabulü hâlinde namusunun lekelendiği düşüncesine kapılan aile fertlerinden herhangi birinin işlediği her suçta haksız tahrik hükmünün uygulanması gündeme gelebilecek, haksız tahrikin kaçıncı derecedeki akrabaya kadar uygulanacağının belirli olmaması nedeniyle kapsamı öngörülemeyecek ölçüde genişletilmiş olacaktır. Bunun yanında somut olayda, gün boyunca elleri kolları bağlı şekilde ve kendinden geçmiş bir hâlde …’nın evinde alıkonulan maktulün, sanıklar Süleyman ve …’e yönelik başkaca herhangi söz ve davranışı da bulunmamadığı da gözetildiğinde sanıklar Süleyman ve … hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmamasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; “Haksız tahrik oluşturan söz veya davranışın sanığa karşı gerçekleştirilmiş olması şart değildir. Haksız fiil, sanığın yakını bir kimseye veya tamamen yabancı bir şahsa da yönelmiş olabilir. Haksız tahrik hükmünün uygulanması için önemli olan husus, sanığın mağdurdan kaynaklanan ve haksız fiil olduğu hususunda tereddüt bulunmayan söz ya da davranış nedeniyle içine düştüğü hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemiş olmasıdır. Somut olayda, sanıklar atılı suçları TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında aldıkları suç işleme kararı doğrultusunda fiil üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak işlemişlerdir. Maktulle cinsel ilişkiye giren Seval’in sadece eşi …’ya karşı sadakat yükümlülüğünün bulunduğu, yine konut dokunulmazlığının ihlali suçunun sadece …’ya karşı işlendiği anlaşılmış ise de, dosya kapsamına göre damatları …’yla yakın ilişki içerisinde olan ve dar bir çevrede yaşayan sanıkların, gerek maktulün haksız fiil oluşturduğu hususunda tereddüt bulunmayan davranışlarından kaynaklanan öfke gerekse bu eylemler nedeniyle damatları …’nın içine düştüğü duruma duydukları şiddetli elem altında atılı suçu işlemeleri karşısında sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir. Ancak, Yerel Mahkemece … hakkında makul bir oranda haksız tahrik indirimi yapılmış ise de, damatları … ile birebir aynı konumda olmayan sanıklar hakkında haksız tahrik nedeniyle asgari oranda indirim uygulanmalıdır.” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Hakkındaki hüküm kesinleşen … …’ın suç tarihinde saat 05.00 sıralarında evine döndüğünde resmi nikahlı eşi ile cinsel ilişki halinde gördüğü maktulü döverek etkisiz hale getirdikten sonra kayınpederi olan … ile kayınbiraderi olan …’a bildirerek … … tarafından önceden etkisiz hale getirilen maktulün bu aşamadan sonra sanıklar tarafından öldürülerek göle atılmasından ibaret eylemden dolayı, hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen ve olayın başlangıç aşamasından itibaren asli fail olan … … hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanırken, daha sonraki aşamada eyleme iştirak eden diğer sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerini uygulamayan yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünü onayan Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin onama kararına karşı sanıklar … ile …’ın haksız tahrik hükümlerinden yararlanması gerektiğinden bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine karar veren sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için 5237 …nın 29 Maddesinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusur ilkesi ve TCK’nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de adı geçen sanıklar yönünden haksız tahrik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki tanımlardan yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde, ‘haksız tahrik hali’ ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.
TCK’nın 29 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için anılan maddedeki haksız fiilin suçun failine yönelik olmasının zorunlu olup olmadığının doktrinde nasıl açıklandığının belirlenmesi gerekmektedir.
Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ;
Haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir deyişle, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmektedir. Böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.
Haksız tahrikten bahsedilebilmesi için, öncelikle icrai veya ihmali davranışla gerçekleştirilmiş haksız bir fiilin bulunması gerekli olmakla birlikte, bu fiilin suç oluşturması zorunlu değildir.
İkinci koşul, suçun haksız fiilin etkisi altında işlenmiş olmasıdır. Bu anlamda, gerekli olan haksız fiil ile suç arasında bulunması gereken illiyettir, yoksa haksız fiil ile suç arasında belli bir zamanın geçmiş olması haksız tahrikin oluşumunu engellemez.
Üçüncü olarak da, suçun mutlaka tahriki oluşturan haksız fiili işleyen kişiye karşı işlenmesi gerekir. Buna karşılık, haksız fiilin doğrudan failin kendisine karşı işlenmesi zorunlu değildir. Bu bağlamda, failin yakınlarına veya değer verdiği diğer kişilere ya da faile tamamıyla yabancı olan kimselere karşı işlenmiş haksız fiillerin de belli koşullarda haksız tahriki oluşturacağı gerek öğretide, gerekse Ceza Genel Kurulu kararlarında kabul edilegelmiş olup (CGK, 06.06.1983 gün ve 43-275 sayılı kararı) 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde de bu anlayışın terk edilmesini gerektiren bir neden bulunmamaktadır. Ancak, kişinin kendi haksız hareketiyle olaya sebebiyet verdiği veya öldürme suçunun başka bir suçun mağduru olan kişilere karşı işlendiği durumlarda haksız tahrik nedeniyle herhangi bir indirim uygulanamaz. (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s.412 vd.);
Prof. Dr. Ersan ŞEN;
Haksız tahrik her ne kadar şahsa bağlı kanuni ceza azaltan bir neden olarak görülse de, tatbiki için failin suçu işlediğini kabule ve daha da önemlisi pişmanlık göstermesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Esas itibariyle haksız tahrik dolayısıyla yapılacak indirim, haksız tahrike konu haksız fiilin muhatabı olan kişiye uygulanabilir. Haksız fiilin suça katılan diğer kişileri etkilemediği durumda, haksız tahrikten kaynaklanan yasal indirimin bu kişilere uygulanabilmesi de mümkün olamayacaktır. Etkilediği durumda ise, yani suça iştirak edip de haksız tahrike konu haksız fiilden dolayı hiddet veya şiddetli eleme kapılan tüm faillerin cezasında, haksız tahrikin ağırlığına ve TCK m. 29’da gösterilen orana göre indirimi gidilecektir. Aşağıda ‘suç örgütü’ kapsamında değindiğimiz haksız tahrik kısmında bu konuya tekrar kısaca değinilecektir.
Haksız tahrike yol açan fiilin failin huzurunda veya ona yönelik olarak gerçekleştirilmesi şart değildir. Fiil faile yönelik olarak gerçekleştirilebileceği gibi, yakınlarına, tanıdıklarına, sevdiği kişilere veya tanımadığı üçüncü kişilere karşı da gerçekleştirilebilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.05.2004 gün, 2004/1-74 E. ve 2004/118 K. sayılı kararına konu olayda Yerel Mahkeme, sanığın reşit olmayan kızkardeşi ile kızkardeşin rızası ile kaçan ve cinsel ilişkiye giren maktul hakkında ceza kovuşturması başlatılarak tutuklama kararı verildiğini belirtip, maktulün bu eyleminin sanık lehine ağır tahrik olarak değil, maktulle ilgili yargılamanın henüz sonuçlanmamış olması nedeniyle ancak hafif olarak değerlendirilmesi ve buna göre bir uygulama yapılması gerektiğine hükmetmiştir. Ancak Karar, somut olayda ağır tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur.
Yerel Mahkeme, ‘Haksız tahrik yasal indirim nedeni, haksız bir eylemin doğurduğu öfke ve elemin etkisi altında kalarak suç işlenmesi durumunda, faili harekete geçiren saiklerin (güdülerin) daha az vahim sayılması nedenine dayanmaktadır. Ancak çağdaş demokratik toplumların, içgüdüleri ile hareket eden bireyler yerine, eğitilmiş, yasalara saygılı ve özgür bireylerden oluştuklarının gözden uzak tutulmaması, eğitim ve yasalar tarafından öngörülen ceza tehdidi ile (cezanın caydırıcılık ilkesi ile) bastırılması gereken bazı içgüdülerin de indirim nedeni sayılmasının çağdaş ve demokratik toplum gerekleri ile bağdaşmayacağı gerçeğinin de haksız tahrik hükümleri uygulanırken gözönüne alınması bir zorunluluktur. Tersine bir uygulama, Devlet tarafından başlatılan ceza kovuşturması ve uygulanan en ağır yargılama tedbiri olan tutuklamayı yeterli görmeyerek, kendi adaletini kendi anlayışına göre gerçekleştiren sanığa ödül verme anlamını taşır.’ gerekçesiyle önceki hükümde direnmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu da üç müzakere sonucunda oyçokluğu ile Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.11.2011 gün, 2011/1-123 E. ve 2011/229 K. sayılı kararında, ‘Haksız tahrikin suça iştirak edenlere (müşterek fail veya diğer şeriklere) de uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin koşulların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Bu nedenle, müşterek fail veya iştirak edenlerden bir kısmı hakkında tahrik koşulları gerçekleşmiş, diğerleri hakkında gerçekleşmiş ise, 29. madde yalnızca haksız tahrik koşulları gerçekleşen kişiler hakkında uygulanabilecektir.’ ibaresine yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.06.1983 gün, 1983/1-43 E. ve 1983/275 K. sayılı kararına göre, ‘Mağdur haksızdır. Haksız tahrikin faile karşı işlenmiş olması şart değildir. Haksız fiilin failin yakını bir kimseye veya failce yakın sayılan bir kişiye veya faile tamamen yabancı bir şahsa karşı işlenmiş olabilir. … Failde, hiddet veya şiddetli elem oluşturan tahrik fiilinin hedefi çok geniş bir mana taşımaktadır. Tahrik fiili, niteliği itibariyle sürekli hiddet veya eleme neden olabilir. Suçun tahrikten hemen sonra işlenmesi zorunluluğu yoktur; zira failde, haksız tahrikin sebep olduğu hiddetin veya şiddetli elemin etkisi sürebilir”.
Uyuşmazlığa konu somut olayımızla ilgili olarak; haksız fiili oluşturan eylemin olayın failine yönelik olabileceği gibi failin etkilendiği yakınlarına veya üçüncü kişilere ait olabileceği hususunda, yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere gerek öğretide, gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun somut olayımızda ulaştığı sonucun, ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan ve bizim ceza kanunumuzunda 3 maddesinde düzenlenen hakkaniyet ve orantılık ilkesine de aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir. (5237 Sayılı …nun 3, M.K :4, BB:44)
Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurlarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir. (somut olay adaleti)
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.
Somut olayımızda, meseleyi medeni kanunun sadakat yükümlülüğünün sadece eşler açısından geçerli olacağı hususundaki hükümleri ile izah etmek kanaatimizce mümkün değildir. Zira olayımızda; resmen evli olan ve bir çocuğu olan birisiyle üstelikte eşi ile birlikte ortak yaşadıkları ikamette ilişkide bulunan maktulün eyleminin sadece evli olan kadının eşi için değil, ortak çocukları, evli kadının babası ile kardeşi ve hatta bütün aile bireyleri için çok büyük bir hiddet ve üzüntü kaynağı olabileceği gibi toplum içerisinde çok güç durumda bırakacağı, kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Sorunun töre cinayetiyle asla ilgisi yoktur. Sadakat yükümlülüğünün sadece eş için geçerli olduğundan bahisle, aile bireylerinden herhangi birisinin, diğer aile bireylerini ömür boyu utanç duygusu içerisinde bırakacak bir eyleminin haksız fiil olarak kabul edilmemesi mümkün değildir. Yargıtayın uzun yıllara yansıyan içtihatları da bu doğrultuda değildir. Örneğin bir kişinin, kızına yada ablasına küfür edildiği yada ablasının veya kızının rızasıyla ilişkide bulunulacağının söylenmesi durumunda, böyle bir söylemin haksız tahrik teşkil edeceği hususunda uygulamada herhangi bir duraksama yaşanmamasına karşın, söylemin somut olayımızda olduğu gibi eyleme dönüşmesi halinde sadakat yükümlülüğü gerekçe gösterilerek haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması kanaatimizce çok büyük bir çelişki olacaktır. Kaldı ki, sanık … ile …’ın haksız tahrik hükümlerinden yararlanan olayımızın asli faili olan … … ile aralarında birinci ve ikinci derecede sıhri hısımlık bağı bulunduğu gibi resmen evli iken gayri meşru ilişkide bulunan kan hısımlarının, ortak çocuklarının toplum içerisinde yaşayacağı olumsuzluklara üzülmemeleri ve bu üzüntüye sebep olanlara hiddet duymamaları da asla mümkün olamaz. Yanındaki arkadaşına yada üçüncü bir kişiye yapılan saldırıyı dahi defetmek için orantılı güç kullanılmasını meşru müdafaa, orantısız güç kullanılmasını da haksız tahrik olarak kabul eden kanun koyucunun, sıhri de olsa yakın akrabanın hatta bütün aile bireylerinin uğradığı haksız fiile kayıtsız kalması beklenemez. Asıl eylemi gerçekleştiren hükümlü 15 yıl hapis cezasına mahkum olurken, öldürme suçuna haksız fiile maruz kalan sıhri akrabalarına yardım etmek amacıyla sonradan dahil olan sanıkların 25 yıl hapis cezasına mahkum edilmelerinin TCK’nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı gibi suç politikasında izlenen maddî adalet amacına ulaşmak için uyulması gereken başlıca ana ilkeler arasında yer alan kusur ilkesi ve bunun doğal sonucu olarak hukuk devleti ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Zira, cezanın, failin eyleminden dolayı kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eden kusur ilkesi, çağdaş ceza hukukunda ceza sorumluluğunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, bir yandan kusursuz bir kimseye ceza verilemeyeceğini öngördüğü gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını da yasaklar. Maktulün yaptığı davranışın, sanıkların kusur durumunu etkilediği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, resmen evli olan yakın akrabalarının resmi evliliğin devam ettiği, üstelikte bu evlilikten ortak bir çocuklarının olduğu bir süreçte sıhri akrabalarının maruz kaldığı haksız fiilden dolayı başlattığı eyleme sonradan dahil olan sanıklar … ile … hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle sanıklar lehine itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğu düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.01.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 06.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

“İçtihat Metni”

Tebliğname No : 14 – 2012/21973
MAHKEMESİ : Bodrum 4. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 18.10.2011
NUMARASI : 2008/422 Esas, 2011/417 Karar
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın mağdureye, “Beraber denize girelim, çok güzelsin, benimle çıkmaz mısın” demekten ibaret bedensel temas içermeyen eyleminin cinsel taciz suçunu oluşturduğunun kabulü gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hakaret, tehdit
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
A) Olay tarihinde ihbar üzerine olay yerine intikal eden görevli polis memurlarının kimlik sordukları sanığın, kimliğini ibraz etmemesi üzerine kimlik tespiti için ekip otosuna davet ederek, bindirdikleri ekip otosunda bulunduğu sırada hakkında idari işlem yapılmasını engellemek amacıyla görevli polis memurları katılanlar …’a “MHP’liyiz dedik ya yarın görüşürüz”, …’e “17 yıl cezaevinde yattım, beş oğlum var birini size feda edeceğim” şeklinde tehditte bulunduğu, …’a “senin a….s….edeceğim”, …’e “lan keltoş” ve …’a “lan kel” şeklinde sözler söylediği biçiminde gerçekleşen somut olayda; sanığın, katılanlar … ve…’e yönelik tehdit sözlerinin görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğu ve hakkında TCK’nın 265/1. maddesi uyarınca tek mahkumiyet hükmü kurulup, aynı Kanunun 43/2. maddesi uyarınca cezanın artırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek, tehdit suçundan iki ayrı hüküm kurulması, katılanlar… ve …’a yönelik “lan keltoş, lan kel” şeklinde kaba hitap tarzı niteliğindeki sözlerinin, muhatapların onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmaması nedeniyle hakaret suçunun unsurlarının oluşmaması, iddianame anlatımı ile olay tutanağında katılanlar… ve …’a yönelik sinkaflı sözlerinin de bulunmaması karşısında, mahkemece sanığın katılanlara sinkaflı hakaret içerikli sözler söylediği biçiminde kabul edilen eylemlerini ne şekilde gerçekleştirdiği açıklanıp tartışılmadan yetersiz gerekçeyle hakaret suçundan yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,
B) Kabule göre de;
1) Sanığın katılanlar …’a “senin a….s….edeceğim”, …’e “lan keltoş” ve …’a “lan kel” biçimindeki sözlerini aynı olay ve zaman dilimi içerisinde, aynı suç işleme kararı kapsamında, katılanları hedef alarak gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında TCK’nın 125/3-a maddesi uyarınca tek mahkumiyet hükmü kurulup, aynı Kanunun 43/2. maddesi uyarınca cezanın artırılması gerektiği gözetilmeden, hakaret suçundan üç ayrı hüküm kurulması,
2) Adli sicil kaydına göre mükerrir olan sanık hakkında, seçimlik ceza öngören suçlarda hapis cezasının tercih edilmesi zorunluluğu gözetilmeden, hakaret ve tehdit suçlarından kurulan hükümlerde adli para cezası seçilmek suretiyle TCK’nın 58/3. maddesine aykırı davranılması,
3) Sanık hakkında seçimlik ceza öngören hakaret ve sair tehdit suçundan kurulan hükümlerde adli para cezası tercih edilmesine rağmen TCK’nın 106/1-1. cümlesinde maddesinde düzenlenen tehdit suçundan kurulan hükümde yeterli gerekçe gösterilmeden hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilmeyerek çelişki oluşturulması,
4) Hakaret suçundan kurulan hükümlerde, temel cezanın doğrudan TCK’nın 125/3-a maddesi gereğince tayini yerine aynı Kanun’un 125/1 maddesi ile belirlenip daha sonra artırılması,
5) Adli sicil kaydında tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
6) Tehdit suçundan kurulan hükümde, TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin, 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararıyla, iptal edilmiş olması nedeniyle, uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,
Kanuna aykırı, sanık … ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görülmekle tebliğnameye kısmen uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 13/01/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasa’ya aykırılık
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Olay tarihinde sanıkların bulunduğu araçta yapılan aramada 30 karton kaçak ve bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği dosya kapsamına göre mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama emrininde bulunmadığı, sanıkların aşamalardaki savunmalarında ele geçen sigaraları paylaşarak sahiplenmeleri ve kişisel ihtiyaç için aldıklarını savunmaları ayrıca sanıkların kendi nam ve hesabına aldıkları sigara miktarının kişisel kullanım sınırında kalması ve ticari amaçla bulundurduklarına ilişkin bir delil de elde edilememesi karşısında, savunmaların aksine atılı suçu işlediklerine dair cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Yasaya aykırı sanıklar ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.01.2015 günü oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar … ve … haklarında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair … 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/04/2017 tarihli ve 2017/118 esas, 2017/114 sayılı kararının;
Dosya kapsamına göre, Avukat …’ın, alacaklı vekili sıfatıyla … 6. İcra Müdürlüğünün 2014/10129 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında, 24/12/2015 tarihinden itibaren alacağın tahsiline yönelik hiçbir işlem yapmamak suretiyle müşteki alacaklının mağduriyetine sebebiyet vermek ve talep edilmesine rağmen müştekinin vekalet ücreti ve yargılama gideri olarak ödediği toplam 18.000,00 Türk lirasından 5.000,00 Türk lirasını iade ettiği bakiye tutarı uhdesinde tutmak, keza sanık avukatlar … ve …’nın alacaklı müşteki vekilleri sıfatıyla, … 9. İcra Müdürlüğünün 2016/880 esas sayılı dosyası üzerinden yürüttükleri takip sırasında, 27/10/2016 tarihinden itibaren alacağın tahsiline yönelik hiçbir işlem yapmamak ve talep edilmesine rağmen müştekinin vekalet ücreti ve yargılama gideri olarak ödediği toplam 18.000,00 Türk lirasından 5.000,00 Türk lirasını iade ederek bakiye tutarı uhdelerinde tutmak suretiyle müştekinin mağduriyetine sebebiyet vermek sureti ile görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri yönündeki iddialar hususunda mevcut delillerin takdir ve değerlendirilmesinin son soruşturma aşamasında davayı görecek olan mahkemesine ait bulunduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli, 15/11/2017 gün ve 94660652-105-34-7171-2017-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:
Sanık …’nın … 9. İcra Müdürlüğünün 2016/880 takip sayılı dosyasında yetki belgesine istinaden geçici olarak görev alması karşısında, oluşa, dosya kapsamına ve mevcut delil durumuna göre sanık … yönünden … 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25/04/2017 tarihli ve 2017/118 esas, 2017/114 sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, sanık … yönünden ise kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden talebin kabulü ile … 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25/04/2017 tarihli ve 2017/118 esas, 2017/114 sayılı Kararın CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin merciince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 29/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Tebliğname No : 9 – 2013/250250
Mahkemesi : Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi
Tarihi : 28.02.2013
Numarası : 2012/384 – 2013/62
Suç : Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın örgüt adına işlediği 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine uyan suçun hükümden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadığı belirlenerek yapılan incelemede;
1- Oluş ve tüm dosya kapsamına göre; 2911 sayılı Kanunun 23/b maddesinde belirtilen silah, araç ve malzemeleri taşımaksızın ya da anılan maddede belirtilen halleri gerçekleştirmeksizin, kolluğun gözetim ve denetimi altında Diyarbakır Caddesi üzerinde oturma eylemi yapan ve kolluk görevlileri tarafından yapılan ihtara rağmen dağılmayan topluluğun, zor kullanarak dağıtılmak istenmesi üzerine görevlilere yönelik cebir ve tehditte bulunmaksızın birbirlerine kenetlendikleri, sonrasında kolluk tarafından kişilerin tek tek gruptan ayrılmaları sağlanmak suretiyle topluluğun dağıtıldığı ve grup içinde yer alan sanığın zor kullanılmasına rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine dair delil de bulunmadığı bu nedenle örgüt adına suç işleme suçuna dayanak teşkil eden 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçunun oluşmadığı gözetilmeden, örgüt adına suç işleme suçundan beraatine karar verilmesi yerine yazılı biçimde mahkumiyetine hükmolunması,
Kabule göre de;
2- Sanık hakkında öncelikle temel ceza tayin edilip sonrasında TCK’nın 220/6. maddesinin 2. cümlesindeki indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince arttırım yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 08.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.