“İçtihat Metni”

Mahkemesi :Sulh Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili için başlatılan icra takibinin davalı şirket vekilinin itirazı sonucu durması üzerine itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatının tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki 01.03.2011 tarihli sözleşmeye göre davacı tarafından davalı şirket için stand dekoru yapılması kararlaştırılmıştır. Sözleşmeye göre stand 17.03.2011-20.03.2011 tarihleri arasındaki fuar için yapılacaktır. Sözleşmede iş bedeli 9.750,00 TL + KDV olarak kararlaştırılmıştır. Davacı yüklenici tarafından 2 adet fatura düzenlenmiş, davalı iş sahibi şirkete gönderilmiştir. Davalı iş sahibi şirket 26.04.2011 tarihli 8.260,00 TL değerindeki faturayı ödemiştir. Davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi şirkete gönderilen 20.05.2011 tarihli 3.425,00 TL tutarındaki fatura ise iade edilmiştir.
Davacı yüklenici iş bedelinin kalan kısmının tahsili için … 2. İcra Müdürlüğü’nün 2011/17259 sayılı takip dosyasıyla icra takibi başlatılmış, daha sonra bu dosya … 34. İcra Müdürlüğü’nün 2011/17259 Esas numarasını almıştır. Davalı şirket vekili işin eksik bırakıldığını, ayıplı yapıldığını, süresinde yapılmadığını savunarak, kalan iş bedelinin ödenmediğini belirtmiştir.
Mahkemece Mali Müşavir…’den rapor alınmış, davalı şirket tarafından ayıp ihbarının süresinde ve yazılı belgeyle yapılmadığı gerekçesiyle davanın kabulü yönünde hüküm oluşturulmuştur.
Eser sözleşmesine dayanan ilişkilerde ayıp ihbarının yapıldığının tanık delili dahil olmak üzere her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Somut olayda davalı vekili tarafından gösterilen tanıklar dinlenmemiştir. Ayrıca davalı şirket adına… tarafından 21.03.2011 tarihinde gönderilen e-mailin ayıp ihbarı niteliğinde olduğu, yüklenici tarafından bu e-maile karşılık olarak aynı tarihte gönderilen e-maille ayıp iddialarının kabul edildiği dikkate alınmamıştır. Mahkemece yukarıda belirtilen e-mailler dikkate alınmadan ve davalı tarafların tanıkları dinlenmeden ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı ve yazılı olmadığı gerekçesiyle bu savunma dikkate alınmayıp karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yapılacak iş, gerekirse davalı tanıkları da dinlenerek, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesinden, konunun uzmanı bilirkişilerden rapor alınarak davacı yüklenicinin ödenen dışında hakettiği başka iş bedeli varsa bu konuda hüküm kurulmasından, taraflar arasındaki uyuşmazlık bilirkişi raporuyla giderileceğinden icra inkâr tazminatı isteminin reddedilmesinden ibarettir.
Dava dilekçesinde harçlandırılarak dava konusu yapılan miktar 2.750,00 TL olarak gösterildiği halde, mahkemece bu miktarı aşar şekilde hüküm oluşturulması da kabul şekline göre bozma nedenidir.
Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı iş sahibi şirket yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 31.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı … vekili Avukat … tarafından, davalılar … ve … aleyhine 04/06/2007 gününde verilen dilekçe ile rücuen tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın ve birleşen davanın reddine dair verilen 01/03/2016 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dava ve birleşen dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili; dava dışı … isimli şahsın yaralanması sonucu … … Devlet Hastanesine gelerek tedavi olduğunu, davalılardan Opr. Dr. …’un yaptığı muayenede el kesisi tanısı konularak egzersiz önerildiğini ve diğer davalı olan Pr. Dr. … tarafından ….’a miyalji tanısı konulduğunu, davalı hekimlerin hatalı tedavisi sonucu sol elinin işlevini yitirmesi nedeniyle sakat kalan …’un … aleyhine hizmet kusuruna dayalı olarak maddi ve manevi tazminat davası açtığını, … İdare Mahkemesince 2002/2226 esas sayılı dosyasında … aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmedildiğini ve … 2. İcra Müdürlüğü’nün 2005/4978 esas sayılı takip dosyasına 13/02/2007 tarihinde müvekkili idarece 14.744,62 TL ödendiğini belirterek davalıların kusuru nedeniyle uğranılan zararın rücuen tazminine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar ise, hasta …’a ilk müdahalenin kendileri tarafından yapılmadığını, dava konusu olayda kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalılara herhangi bir kusur izafe edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, daha sonra davalı … vekili tarafından 14/04/2016 tarihli tavzih dilekçesinde, hüküm kısmında birleşen dava yönünden hüküm kurulmadığını ve lehine vekalet ücreti takdir edilmediğini ileri sürülerek HMK’nun 305. maddesi gereğince tavzih talep edilmesi üzerine mahkemece tavzih talebi kabul edilerek, 01/03/2016 tarih ve 2007/256 Esas, 2016/65 sayılı kararının hüküm kısmının; davanın ve birleşen davanın reddine ve birleşen dava yönünden davalı lehine vekalet ücreti takdirine şeklinde tavzihen düzeltilmesine karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 305. maddesinde tavzihin hangi şartlarda ve nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre, hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. Tavzih yolu ile hükmün değiştirilmesi değil yalnızca açıklanması imkanı vardır. Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. Hakim hükmü verdikten ve davadan elini çektinden sonra temyiz edilerek hüküm bozulmadıkça o davaya yeniden bakamayacak ve verilen hükmü değiştiremeyecektir. Tavzih kural olarak yalnızca hüküm fıkrasında olacak; hükmün gerekçesinin açıklanması için tavzih yoluna başvurulamayacaktır.
Hakim; tavzih yolu ile hükümde unutmuş olduğu talepler hakkında karar verip bunu hükmüne ekleyemez. Bunun gibi hüküm verirken unutmuş olduğu vekalet ücreti veya faiz hakkında tavzih yolu ile bir karar verip bunu hükmüne dahil edemez. Aynı şekilde kısa kararla gerekçeli karar arasındaki çelişki de tavzih yolu ile giderilemez.
Yukarıda açıklandığı üzere 01/03/2016 tarihli kararda yapılan tavzihin usulüne uygun olmadığı açıktır. Şu halde mahkemece, birleşen dava yönünden herhangi bir hüküm tesis edilmediği halde 18/04/2016 tarihli tavzih kararı ile 01/03/2016 tarihli kararın tavzihen düzeltilmesi suretiyle birleşen dava yönünden hüküm kurulması ve davalı lehine vekalet ücreti hükmedilmesi, HMK’nun 305/2. maddesine açıkça aykırı olduğundan karar, bu bakımdan yerinde görülmemiş ve bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 16/01/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Suluova İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 29/11/2005
NUMARASI : 2005/13-46

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,
Kural olarak, aile ve kişiler hukukuna ilişkin hükümler (ilamlar) kesinleşmedikçe icra edilemezler. Fakat, nafaka hükümlerinin icrasını isteyebilmek için bunların kesinleşmesini beklemeye gerek bulunmamaktadır. Yani, nafaka verilmesine ilişkin hükmün temyiz edilmesi, hükmün icrasını durdurmaz. HUMK’nun 443. maddesi gereğince ilamın nafaka ile ilgili bölümü için kesinleşmesi beklenmeden ve karar tarihinden itibaren faiz isteği ile beraber takibe konmasında yasal engel yoktur. Alacaklı dava dilekçesinde istenen nafaka tutarına itiraz etmemiş, sadece faiz kısmına itiraz etmiştir. Mahkemece nafaka alacağına istenen faiz miktarı denetlenip oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken nafaka alacağı ve buna ilişkin faiz istemini de kapsayacak şekilde takibin tümden iptaline karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ  : Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 27.02.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, işverence … adresinden … adresine taşınacakları bildirilerek bu değişikliği kabul edip etmediğinin sorulduğunu, kabul etmeyince de istifa etmiş gibi …’na bildirimde bulunulduğunu ve iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, …’da kirada olan işyerinin işverene ait olan … adresine taşındığını ve yeni işyerine servis imkanı da sağlandığını, oysa diğer işyerinde toplu taşıma ile işyerine gelindiğini, her taşınmanın esaslı değişiklik olmadığı gibi, değişikliği kabul etmeyen davacının istifa ederek işten ayrıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı iş yerinin … ili … ilçesinden … ilçesine taşınmak suretiyle çalışma koşullarında esaslı değişiklik meydana geldiği ve bunun davacı tarafından kabul edilmediği, akabinde iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebep olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-İşçinin iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı olup olmadığı hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde, çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun’un 24. maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.
Somut olayda; işyerinin işverence … adresinden … adresine taşınmasının, çalışma şartlarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, davacıya bildirilen işyeri değişikliğinin davacı tarafından el yazısı ile yazılan “yeni adresinizin şartlarıma uymaması sebebiyle gelmeyeceğimi bildiririm” şeklindeki açıklama ile reddedildiği ve tanık anlatımlarına göre de davacının yeni işyerinde işbaşı yapmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, iş sözleşmesinin işçi tarafından 4857 sayılı Kanun’un 24/2-f bendi gereğince haklı sebeple feshedildiğinin kabulü gerekir. Mahkemece delillerin hukuki değerlendirilmesinde hataya düşülerek iş sözleşmesinin işverence feshedildiğinin kabulü isabetli olmamıştır. İş sözleşmesini haklı sebeple de olsa fesheden işçi, kıdem tazminatına hak kazanır ise de ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Bilirkişi raporu ve ıslah dilekçesi davalı vekiline son celse elden tebliğ edilmiş olup; davalı vekilince “… ıslahı ve bilirkişi raporunu kabul etmiyorum, beyan için süre talep ediyorum, süre verilmeyecekse davanın reddi talep olunur. ” şeklinde beyanda bulunulduğu, davalı vekili bu beyanı ile ıslaha ve bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmaktan zımnen vazgeçtiği gibi o sırada ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunma imkanı varken bu hakkını da kullanmadığı ve ıslaha karşı zamanaşımı defi’inde bulunmadığı anlaşıldığından; mahkemece ıslaha karşı beyanda bulunmak üzere kanuni iki haftalık süre verilmeden dosyanın karara çıkartılması bozma sebebi yapılmamıştır.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :… Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin santral operatörü olarak hafta içi ve cumartesi günleri fazla çalışma yapmak suretiyle çalıştığını, pazar günleri dönüşümlü olarak çalıştığını, 2003 tarihli … sözleşmesini baskı altında imzalamak durumunda kaldığını ileri sürerek ödenmediğini iddia ettiği fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; zamanaşımı def’inde bulunmuş, davacının hak ettiği tüm işçilik alacaklarının ödenmiş olduğunu, bu yönde davacının firmalarını ibra ettiğini, davacının aylık ücreti içerisinde ulusal bayram ve genel tatil ile fazla çalışma ücretlerinin de dahil olduğunu, devam çizelgelerinden davacının kanuni fazla çalışma süresi ötesinde bir çalışma yapmadığını, davacıya baskı uygulanmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılamaya ve toplanan delillere göre, davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Aynı ispat kuralları hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.
Somut olayda; davacı yan hükme esas alınarak davalı yanca delil olarak sunulan işyeri kayıtlarında gerçeğe aykırı hususların olduğunu iddia ederek, kendi çalışma dönemine ilişkin işe giriş çıkış kayıtlarını davalı işyerinde çalıştığı dönemde kullandığı e-posta adresinden santral şefinin e-posta adresine gönderdiğini belirtmiştir. Söz konusu kayıtlar ile işveren tarafından ibraz edilen kayıtlar arasında çelişkilerin bulunduğunu, keza davacının, raporlu olduğu 14.03.2013 ve 15.03.2013 tarihlerinde işveren kayıtlarında çalışmış olarak göründüğünü ileri sürerek, bu kayıtların uzman bilirkişi tarafından incelenmesini talep etmiştir. Mahkemece dinlenen ve davalı şirkette grup endüstri ilişkileri müdürü olarak çalışan davalı tanığı … da sistemde arıza olabildiğini ifade etmiştir. Hal böyle olunca, taraflarca sunulan kayıtların dosya kapsamındaki diğer deliller ile birlikte karşılaştırılması, teknik bilirkişi marifetiyle gerçeğe aykırı ve bu kapsamda hafta tatili çalışmasının olup olmadığının tespiti, ardından fazla çalışma ücret alacağı talebi açısından, taraflarca imzalı ve irade fesadına ilişkin iddianın ispat edilemediği 16.05.2003 tarihli … sözleşmesi hükmüne göre davacının aylık 22,5 saati aşan çalışmasının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Kayıtların bulunmadığı 01.01.2012 tarihi öncesi dönem için ise taraf tanık beyanları nazara alınarak değerlendirme yapılması neticesinde talep konusu hafta tatili ve fazla çalışma ücret alacakları konusunda karar verilmelidir.
2- Taraflar arasında davacının ücretine fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin dahil olduğu belirtilen … sözleşmesi hükmünün geçerli olup olmadığı yönünden de ihtilaf bulunmaktadır.
Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, … sözleşmelerinde yer alan ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin aylık ücret miktarına dahil olduğuna ilişkin sözleşme hükümleri geçersizdir. Bu nedenle, somut uyuşmazlıkta; ulusal bayram ve genel tatil ücret talebi yönünden; yukarıdaki bentte belirtilen inceleme neticesinde muteber olduğu saptanacak işe giriş çıkış kayıtları ile kayıtların bulunmadığı dönem için taraf tanık anlatımları nazara alınarak ilgili sözleşme hükmü dikkate alınmaksızın davacının ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmalarının olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı yönünden hüküm kurulması gerekmektedir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : ADANA 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 30/11/2011
NUMARASI : 2010/941-2011/973
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.
İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.
1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.

İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.
İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.
İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.
Somut olayda yerel mahkemece, işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedildiği kabul edilmiş ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemleri reddedilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir.
Mahkemece yapılacak iş, davacının görev tanımı ve sorumluluğunun işyerinde çalışan işçi sayısı ile birlikte değerlendirmektir. Dosya içerinde davalıya ait işyerinde çalışan işçi sayısı anlaşılmamaktadır. Mahkemece görev tanımı ile işçiye verilen görevlerin işçi tarafından yerine getirebilme imkanının olup olmadığı araştırılıp değerlendirilmemiştir. Davalı tarafından fesih nedenine dayanak yapılan, son kullanma tarihi geçmiş olan ürünlerin rafta tutularak envanterde fazla oluşturulduğu savunmasına, davacı tarafından söz konusu malların envanter kaydından düşülüp düşülmediğinin tespit edilmeksizin değer verilemez. Mahkemece, belirtilen bu eksiklikler giderilmeksizin yazılı gerekçe ile karar verilmesi isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı; davalı şirket bünyesinde 19/06/2007 tarihinden iş akdini sonlandırdığı 25/02/2013 tarihine kadar yatırımcı ilişkileri birim sorumlusu olarak net 3.100,00TL ücretle çalıştığını, hafta içi 5 gün 08:00-18:30 saatleri arasında çalıştığını, toplam 1 saat yemek ve çay molası verildiğini, 02/01/2013 tarihinden itibaren Cumartesi çalışmasının da eklendiğini, 29/11/2012 tarihinde davalı şirketin … ile birleştiğini ve şirkete yeni genel müdür atandığını, bunun üzerine çalışma saatlerinin hafta içi 09.00-18.00 ve Cumartesi günü 09.00-15.00 arasında olmak üzere değiştirildiğini, yeni çalışma saatleri değişikliğini gösteren bir evrakın personele emrivaki yapılarak imzalatıldığını, çalıştığı süre boyunca fazla mesai yaptığını ve bu esaslı değişiklik ile daha fazla mesai yapmak zorunda bırakıldığını, daha önceki çalışma saatleri de dâhil olmak üzere yeni çalışma saatlerini içeren dönemdeki fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile …. 5. Noterliğinden keşide ettiği 25.02.2013 günlü ihtarname ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini, ihtarnamenin davalı şirkete 27/02/2013 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ve son bir aylık ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı; davacının şirkette 2007 yılından beri çalıştığını, çalıştığı döneme ilişkin bütün hak ve alacaklarını aldığını, işyerinde vardiyalı çalışma sistemi uygulandığı için genel olarak fazla mesai uygulanmasına gidilmediğini, yapıldığı zaman ise karşılığının tahakkuk ettirilerek bordrolara yansıtıldığını ve ödendiğini, yapılan yeni düzenlemenin de davacının iş akdine aykırı herhangi bir husus içermediğini, vardiyalı sisteme göre yapılan mesai düzenlemesinde normalde fazla mesai olmasa da yoğunluk olduğu takdirde istisnai bir şekilde fazla mesai yapılması halinde maaşların da buna göre düzenli ödendiğini, davacının da tüm ücret bordrolarına ve banka ödemelerine karşı herhangi bir ihtirazı kayıt koymaksızın ücretlerini tahsil ettiğini, davacının çalıştığı dönemde yıllık ücretli izinlerini eksiksiz kullandığını ve ücret karşılığım aldığını, davacının ayrılışı aşamasında bütün alacakları ödenmiş olduğundan herhangi bir alacağının kalmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak kıdem tazminatı ve fazla mesai alacaklarının reddine, yıllık ücretli izin ve ücret alacağının kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Her ne kadar yerel mahkemece davacının kıdem tazminatı istemi reddedilmişse de, davalı işyerinde çalışma süresi 19/06/2007 başlangıç tarihli sözleşmeye göre, haftalık 45 saat olup işyerindeki çalışma düzeni de başlangıçtan itibaren haftada 5 gün olarak kabul edilmiştir. Davalı işverence Cumartesi günleri de çalışma yapılacağına dair 24/12/2012 tarihli duyuru ile işyerinde çalışma süresi 6 güne çıkarılmış olup bu durum, davacı işçi için iş şartlarında ağırlaşma teşkil etmektedir. Bu duyuruda sadece davacının ismi ve “okudum anladım” şeklinde beyanı yer almaktadır. Ancak, haftada 5 gün çalışmanın 6 güne çıkarılmasının işçi tarafından kabul edildiğine dair bir beyan yoktur. Bu durumda iş şartlarında ağırlaşma nedeni ile iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla, kıdem tazminatının kabulü yerine yerinde olmayan gerekçeyle reddi hatalıdır.
3-Kıdem tazminatı dışındaki alacaklarda faiz başlangıç tarihinin temerrüt tarihi olması gerekirken dava tarihi ve ıslah tarihi ayrımı yapılarak faize hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili , davacının davalı şirketin … Şubesinde kasiyer olarak 06/08/2013 ile 16/06/2014 tarihleri arası kesintisiz çalıştığını, en son net maaşının 1.000,00 TL olduğunu, hamile olan davacıya doğum izni vermemek için iş akdinin feshedildiğini, bir yıla yakın çalışması olan müvekkilinin iş akdinin kıdem tazminatı ödememek için önelsiz olarak kötüniyetli feshedildiğini, davacının doğum izninde geçireceği süreler çalışma süresinden sayılacağından davaya konu alacaklarının ödenmesi gerekeceğini, davacının 07:00 – 17:00 saatleri arası her gün 2,5 saat mesai yaptığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının hamile olması nedeniyle işten çıkarılmadığını, davacının hamile olup olmadığı ve hamileliğinin kaçıncı haftasında olduğunun müvekkilince bilinmediğini, 06/08/2013 ile 13/06/2014 tarihleri arası çalışan davacının çok kez disiplinsiz davranışlar sergilediğini, müşterilere hakaret ettiğini, fiziksel saldırıda bulunduğunu, bu hususta müşteriden gelen e- posta bulunduğunu, 06/06/2014 tarihinde çalışma arkadaşı …’e “hayvan” şeklinde sataşması üzerine iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, şirketin çalıştığı alanda ciddi rekabet bulunduğunu, çalışan sayısının 2.000 civarında olduğunu, Bakırköy 26. Noterliğinin 16.06.2014 tarih ve 16071 yevmiye sayılı ihtarnamesinde fesih nedeninin belirtildiğini, davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, haklı fesih nedeniyle ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, ücret bordrolarının bir kısmının davacı tarafından itirazsız imzalandığını, müvekkilinin kurumsal niteliği nedeniyle ödemelerin bankadan kullanıldığını, banka kanalıyla yapılan ödemelerde ihtirazı kayıt olmaması nedeniyle davacının fazla çalışma yaptığını yazılı delil ile ispatlamasının gerekeceğini, şirkette 2014 yılından itibaren parmak izi uygulaması bulunduğunu, davalı işyerinin tüm günlerde 07:00 – 22:00 saatleri arasında açık olduğunu, vardiya sistemi ile çalışıldığını, haftada bir gün dönüşümlü hafta tatili yapıldığını, dini ve milli bayramlarda dönüşümlü çalışıldığını, bu çalışmalarının karşılığının ödendiğini veya denkleştirme ile telafi edildiğini, davacının yıllık izne hak kazanamadığını, davacının 2 gün izin kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin davalı işyerinde çalışırken iki müşterinin kendi aralarında tartıştıklarını görüp çalışma arkadaşı …’a müşterilerin neden tartıştıklarını sorduğu, …’ unda daha sonra anlatırım şeklinde cevap vermesi üzerine bu defa …’a hitaben “hayvan” diye bağırdığı …’ un bu söze alınıp tepki vermesi ile durumun hem işverene hem de karakola intikal ettiği karakolda tarafların uzlaşması ile son bulduğu davalı işverenin davacı işçiyi çalışma arkadaşına karşı kullandığı sataşma niteliğindeki ifade nedeniyle işten çıkarttığı, kullanılan sözde sataşmanın unsurlarının bulunduğu davalı işverenin fesihte haklı olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerde sabittir.
Aynı zamanda davacı işçinin davalı işyerindeki çalışması mahkemeninde tespit ettiği üzere 1 yılın altındadır ve davacı işçinin kıdem tazminatı talebi bu nedenle de haklı değildir.
Davacının kıdem tazminatı 1 yıllık süreyi doldurmadığı gerekçesiyle reddedilirken davalı işverenin fesihte haksız olduğu şeklindeki kabulle ihbar tazminatına hükmedilmesi yukarıdaki açıklanan nedenle hatalıdır.
Davalı işveren fesihte haklı olduğundan ihbar tazminatı talebi de reddedilmelidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/06/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 176-169

Sanık …’nun 5015 sayılı Kanun’un Ek Madde 5/1, TCK’nın 62/1, 50/6, 52/2-4, 53/1-2 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, kaçak motorinin tasfiye gelirinin Hazineye irad kaydına ve müsadereye ilişkin Tosya Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2013 tarihli ve 176-169 sayılı hükmün, sanık … müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.12.2015 tarih ve 17300-23004 sayı ile adli para cezasının taksitlerinin ödenmemesi hâlinde hapis cezasının kısmen veya tamamen infazına karar verileceğinin ihtarı, suç araç ve gereçlerinin müsaderesine ilişkin yasa maddesinin yanlış gösterilmesi ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sebebiyle TCK’nın 53. maddesi yönlerinden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.04.2016 tarih ve 55103 sayı ile;
“Karara karşı, aşağıda arz ve izah olunan nedenlerle sanık aleyhine olmak üzere itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.
İTİRAZ NEDENLERİ:
İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
CMK’nın 116 ve devamı maddeleri kapsamında verilmiş bir arama kararı bulunmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olup olmadığı bu arama sonucu elkonulan suça konu eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olup olmadığı, suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamaması karşısında; sanıkların ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanları olsa bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceğine ve 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi sırasında yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğine ilişkindir.
Dosyadaki 23.04.2012 tarihli olay ve yakalama tutanağından ‘21.04.2011 tarihinde saat 17.50 sıralarında Kastamonu KOM Şube Müdürlüğüne telefonla yapılan ihbarda Tosya D 100 karayolu üzeri B-PET akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt satıldığının ihbarı üzerine 22.04.2011 tarihinde saat 23.30 sıralarında Kastamonu KOM Şube görevlileri ve Tosya İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından beraber yapılan takip sonucunda şüpheli…un kullandığı 33 .. … plakalı yakıt tankerinin istasyona kaçak akaryakıt boşalttığı sırada yakalandığı, daha sonra istasyonda yapılan aramada istasyonun arka kısmındaki bahçe kısmında toprağa gömülü vaziyette, oto yıkama binası altına gizlenmiş vaziyette, lokanta kısmının alt katına gizlenmiş vaziyette projesiz tanklar içerisinde toplamda 55.980 ton kaçak akaryakıt ele geçirildiği….’ anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
5271 sayılı CMK’da ‘arama ve elkoyma’ işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 119. maddesinin 1. fıkrasında ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği’ belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.
Somut olayda, 21.04.2011 günü saat 17.50 sıralarında Kastamonu KOM Şube Müdürlüğüne telefonla yapılan ihbarda Tosya D 100 karayolu üzeri B-PET akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt satıldığının ihbarı üzerine 22.04.2011 tarihinde saat 23.30 sıralarında Kastamonu KOM Şube görevlileri ve Tosya İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından beraber yapılan takip sonucunda şüpheli…un kullandığı 33 .. … plakalı yakıt tankerinin istasyona kaçak akaryakıt boşalttığı sırada yakalanarak olaya el konulmuş ve soruşturmaya başlanmıştır.
23.04.2011 tarihli olay, yakalama, arama ve el koyma tutanağı içeriğinden anlaşıldığı üzere, olay güvenlik görevlilerine 21.04.2011 perşembe günü saat 17.50’de ihbar edilmiştir, güvenlik güçleri 22.04.2011 cuma günü saat 23.30 sıralarında olay yerine giderek olaya müdahale etmişlerdir ve yine dosya içerisinde bulunan 23.04.2011 tarihli Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme, alınan emirler ve onay tutanağı içeriğinden olayın nöbetçi Cumhuriyet savcısına 23.04.2011 günü saat 02.15’te bildirildiği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamına göre sanıklar ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından da verilmiş bir yazılı arama kararının da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Olayın ihbarı üzerine olaya vakıf olan güvenlik güçlerinin Sulh Ceza Mahkemesinden usulüne uygun bir arama kararı alabilmeleri için gerekli zamanlarının olmasına rağmen mahkemeden bu arama kararını almadıkları gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından da yazılı arama kararı almamışlardır.
Bu nedenle yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da ‘Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.’ hükmü ve yine 5271 sayılı CMK’nın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklindeki açık düzenlemelere aykırı olduğu,
Yine, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, sanık hakkında belirlenen temel cezanın ‘suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı’ şeklindeki soyut ifadeler içeren gerekçeyle ve başkaca herhangi bir teşdit sebebi de gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının hatalı olduğu kanısındayız.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanık … hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 9999-6983 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Hüseyin Uğur hakkında 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının,
2- Sanık hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesi sırasında yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin,
Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, itiraznamenin içeriğine göre itirazın sanık lehine mi yoksa aleyhine mi olduğunun, sanık aleyhine olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, itirazın süresinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay, yakalama, arama ve el koyma tutanağına göre; 21.04.2011 tarihinde saat 17.50 sıralarında Kastamonu KOM Şube Müdürlüğünün 0 366 214 .. .. numaralı telefonunu arayan açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen, ismini Tosya ilçesinden Hüseyin olarak belirten şahsın, Tosya ilçesinde D 100 karayolu üzerinde faaliyet gösteren Bpet akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt satıldığını, kendisinin de bu yakıttan satın aldığını ve kamyonunun bozulduğunu, bildiği kadarıyla kaçak akaryakıtın gece geç saatlerde istasyona getirildiğini ihbar etmesi üzerine KOM Şube Müdürlüğünde görevli Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) yetkililerinin de içinde bulunduğu ekiplerin 22.04.2011 tarihinde Tosya İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri ile birlikte Tosya-İstanbul karayolunun 4. kilometresinde bulunan ihbara konu akaryakıt istasyonunu takibe aldıkları, saat 23.30 sıralarında istasyona giren inceleme dışı sanık…un sevk ve idaresindeki 33 .. … plaka sayılı tankerden lastikçi dükkanının arka tarafına boşaltım yapıldığının görülmesinden sonra EPDK yetkilileri ile birlikte olaya müdahale edildiği, tankerin boşaltım yaptığı dolum ağzının bağlantılı olduğu tankın istasyonun yetkilisi sanık … tarafından projede olmayan gizli bir tank olduğunun beyan edildiği, Cumhuriyet savcısından alınan talimatla dolum ağzından alınan numunelerin ölçümünde ulusal marker içermediğinin ve tankın istasyonun arka tarafında tarla içerisinde yerin yaklaşık 1 metre altına gizlendiklerinin tespit edildiği, 23.04.2011 tarihinde sanık …’in huzurunda yapılan kazı çalışmalarında, 100 tonluk bu gizli tankın, boyunun 15.30 m, çapının 2.80 m, ön kısmından yapılan ölçümde 19 cm, arka kısmından yapılan ölçümde 70 cm doluluk oranında olduğunun anlaşıldığı, çalışmaların devamında istasyonun oto yıkama yeri olarak kullanılan kısmında ayrı bir gizli dolum ağzının olduğunun görülmesi üzerine bu kısmın altında etrafı duvarla çevrilmiş, içerisinde 193 cm yüksekliğinde ulusal marker içermeyen akaryakıt bulunan 50 tonluk projesiz bir tanka daha rastlandığı, 50 tonluk bu tanktan gizli bir düzenek ve hortum vasıtasıyla lokanta olarak kullanılan binanın altına gizlenmiş vaziyetteki üçer tonluk 4 tane plastik tankla bağlantı kurulduğu, plastik tankların içerisindeki yakıtın ulusal marker içermediği, akaryakıt istasyonunda yapılan arama sonucunda, 6 adet projesiz tankın tespit edildiği, arka taraftaki bahçeye gizlenmiş 100 tonluk tanktan 19.300 kg, oto yıkama yerinin altına gizlenmiş 50 tonluk tanktan 31.140 kg ve lokantanın altına gizlenmiş üçer tonluk plastik tanklardan 3.540 kg olmak üzere toplam 53.980 kg kaçak akaryakıtın ele geçirildiği,
23.04.2011 tarihli muhafaza altına alma tutanağına göre; oto yıkama yerinin altına gizlenmiş 50 tonluk tankın üzerinde takılı vaziyette olan kırmızı renkli, I-REA60 model, T-REA-0905-20-0330 seri numaralı, açma kapama sistemine sahip kaçak akaryakıt satışında kullanılan “VENTOL” olarak tabir edilen aletin bulunduğu yerden sökülerek muhafaza altına alındığı,
23.04.2011 tarihli olay yeri inceleme raporunda;
1- Destan Petrol adı altında faaliyet gösteren akaryakıt istasyonunda lastik tamir barakasının arkasındaki boşaltım ağzından dökülen yakıtın tesisin arka bahçesinde gömülü, üzerinde bir dolum bir de boşaltım düzeneği olan 100 tonluk projesiz tanka gittiğinin, tankın boşaltım ağzından tesisteki lokanta ile oto yıkama yerinin arasında bulunan kamelyanın arkasına kadar uzanan yer altına döşenmiş ağzında çekvalfli vana olan plastik hortumun bulunduğunun,
2- İki bölüm hâlindeki tesise ait oto yıkama yerinin sol taraftaki bölümünün zemininde bulunan kapak açılarak ahşap merdivenle alt kısma inildiğinde sağ tarafta 50 tonluk projesiz bir tank daha olduğunun, bu tankın dolum ağzının üst kattaki odanın zemininde bulunduğunun, bina altına gizlenmiş ucunda çekvalfli vana olan plastik borunun tanktan kamelyanın merdivenlerinin altına kadar gittiğinin ve ucunun basamağın altına gizlendiğinin,
3- Lokanta ile oto yıkama yeri arasından arka bahçeye inen merdivenlerin sol tarafında, lokantanın dış cephesinde bulunan borunun içerisinde ucunda çekvalf takılı yeşil renkli plastik bir hortumun gittiği alt katta, duvara dayalı vaziyetteki sunta kaldırılarak boşluktan içeri girildiğinde yan yana dizilmiş üçer tonluk projesiz 4 tane plastik tank bulunduğunun, yeşil renkli plastik hortumun sol baştaki tankın içine girdiğinin, tankların birbirine hortumlarla bağlantılı olduğunun, sağ taraftaki tankın üst kısmından çıkan plastik hortumun duvar içerisine gizlenmiş şekilde bina dışına çıktığının ve yer altından, pompalara giden LPG ve motorin dolum depoları yönüne doğru gittiğinin,
4- 100 tonluk ve 50 tonluk tanklardaki yakıtın hortumlar vasıtasıyla bina dış cephesindeki duvara monteli borunun içerisine gizlenmiş hortuma bağlanmak suretiyle üçer tonluk 4 adet plastik tanka aktarılıp burada karışım yapılarak gizlenmiş hortumlarla pompalara verildiğinin tespit edildiği,
21.04.2011 tarihinde saat 17.50’de düzenlenmiş telefon ihbar tutanağının dosya içinde bulunduğu,
Cumhuriyet savcısı tarafından, telefon ihbar tutanağının içeriğinden bahisle 5015 ve 5607 sayılı Kanun’lara muhalefet fiillerinden dolayı sanıklar hakkında, Karşıyaka Mahallesi, Yazıçam Caddesi No:159/C Tosya adresinde bulunan Bpet akaryakıt istasyonunda ve müştemilatında 22.04.2011 tarihinde, saat 22.00’dan itibaren geçerli olmak üzere yazılı arama emri verildiği,
23.04.2011 tarihli ve 4-5-9-10 no’lu fişlerlerle 53.980 kg olarak tartılan kaçak akaryakıtın, 24.04.2011 tarihinde Kastamonu İl Özel İdare Müdürlüğüne tutanakla teslim edildiği,
Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 25.04.2011 tarihli ve 75 sayılı kararı ile 53.980 kg kaçak akaryakıta, “VENTOL” tabir edilen alete ve 6 adet projesiz tanka yapılan el koyma işleminin onandığı,
Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 18.05.2011 tarihli ve 96 sayılı kararı ile 53.980 kg kaçak akaryakıtın tasfiyesine karar verildiği,
Ulusal marker tespit tutanağında; 100, 40 ve 3 tonluk tanklarda bulunan akaryakıtların cihazla yapılan kontrollerinde marker seviyelerinin geçersiz çıktığının belirtildiği,
23.04.2011 tarihli tutanaklarla 100, 40 ve 3 tonluk tanklarda bulunan akaryakıtlardan numunelerin alındığı,
16.05.2011 tarihli ve 3154-3155-3156 no’lu TÜBİTAK MAM motorin muayene raporlarında; 100, 40 ve 3 tonluk tanklarda ele geçen akaryakıtların marker seviyelerinin geçersiz olduğunun, 100 tonluk tanktan alınan numunenin yağ özelliği gösterdiğinin, 40 ve 3 tonluk tanklardan alınan numunelerin ise solvent ve yağ içerdiğinin, her üç numunenin de teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun bildirildiği,
Yerel Mahkemece sanık …’nun 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan mahkûmiyetine dair kararda, “suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” gerekçe gösterilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlendiği,
Yerel Mahkeme hükmünün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Daire tarafından 09.12.2015 tarih ve 17300-23004 sayı ile düzeltilerek onandığı, Özel Daire ilamının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 22.12.2015 tarihinde teslim edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.04.2016 tarihinde karara karşı sanık aleyhine olmak üzere itiraz edilmesi gerektiğinin düşünüldüğünden bahisle dosya kapsamına göre sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemesinden, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısından veya kolluk amirinden yazılı karar almadan yapılan arama işleminin usul ve yasaya aykırı olduğu ve bu nedenle hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilen bulguların hükme esas alınamayacağı, sanık hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin de yeterli olmadığı belirtilerek Özel Daire ilamına karşı itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Tutanak düzenleyicisi tanıklar Muhammet Yasin Süngü ve Dursun Pekcan; tutanak içeriklerinin doğru olduğunu, olay tarihinde Kastamonu KOM Şube Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine gelen görevliler ile birlikte yapılan tahkikatta görev aldıklarını, Bpet akaryakıt istasyonuna giriş yapan 33 .. … plaka sayılı tankerin lastikçi dükkanın arka tarafına boşaltım yaptığı sırada olaya el koyduklarını, gerekli ölçümlerin yapıldığını, gizli tanklara ilişkin tutanakta belirttikleri hususların doğru olduğunu, tankerden, gizli tanktan ve pompalardan numuneler alınarak ölçüm yapıldığını, projesiz akaryakıt tankı üzerinde takılı vaziyette ventol cihazını tespit edip bulunduğu yerden sökerek muhafaza altına aldıklarını, bu cihazın kaçak akaryakıt satışında kullanılan bir düzenek olduğunu,
Tutanak düzenleyicisi tanık Dursun Pekcan 05.12.2012 tarihli duruşmada ek olarak; numune alma hususunda yetkisinin olmadığını, bu işlemlerin Kastamonu KOM Şube Müdürlüğü ve EPDK bünyesinde yapıldığını, kendisinin bu görevlilerin yanında giderek ifade alma işlemlerini yaptığını, tankerden, gizli tanktan ve pompalardan numune alındığında orada bulunduğunu, sanık …’in tankerden boşaltım yapılırken yakalandığını,
Kollukta susma hakkını kullanan inceleme dışı sanık Hüseyin Uğur, müdafisi huzurunda Savcılıkta; olay günü polislerin yaptığı incelemede şoför olarak kullandığı 33 .. … plaka sayılı tankerde kaçak yakıt bulunmadığını, sanık … Kılıççoğlu’nun akrabası olduğunu, olay günü Tosya civarından geçtiği için yanına uğradığını, kaçak yakıt getirmediğini,
Mahkemede farklı olarak; suçlamaları kabul etmediğini, Özmut petrol şirketinde tanker şöförü olarak çalıştığını, patronunun, kendisini “orada çalışacaksın” diyerek Tosya ilçesindeki Destan Petrol tesisine gönderdiğini, olay tarihinde sanık …’in İzmit Dilovası’na gidip yükleme yapmasını söylemesi üzerine Solven firmasına giderek yağ yüklediğini, yüklediği şeyin, suça konu edilen petrol ve petrol ürünü olmadığını, motor yağı olduğunu,
İfade etmişlerdir.
Kollukta susma hakkını kullanan sanık … ise aşamalarda; Bpet petrol istasyonunu, Destan Petrol adı altında asıl sahibi olan eniştesi Aytekin Karataş’ın vekaleti ile 1 yıldır işlettiğini, istasyonun idari ve mali işlerini kendisinin takip ettiğini, 22.04.2011 tarihinde yaptıkları telefon görüşmesinde ziyarete geleceğini söyleyen akrabası inceleme dışı sanık…un gece kendisiyle birlikte istasyonda kalmak üzere 33 .. … plaka sayılı tankerle geldiğini ve oturup sohbet ettiklerini, Hüseyin’in yakıt boşalttığını görmediğini, kendisine herhangi bir yakıt siparişi vermediğini, istasyonda yapılan aramalar sırasında tespit edilen 6 adet projesiz tanktan haberinin olmadığını, ele geçen akaryakıtların işletmeyi devraldıklarında bu tankların içerisinde olduğunu düşündüğünü, işletmenin sınırları içerisinde olan projesiz tankların, yasal pompa ve tanklarla bağlantılarının bulunmadığını, kaçak akaryakıt satmadığını,
Savunmuştur.
İtiraznamenin içeriğine göre itirazın sanık lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu, sanık aleyhine olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, itirazın süresinde olup olmadığı;
Ön sorunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine ilişkin mevzuat ve itiraznamenin içeriği üzerinde durulmalıdır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK’nın olağanüstü kanun yollarının yer aldığı “Altıncı Kitap”, “Üçüncü Kısım”, “Birinci Bölüm”de 308. maddede;
“(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde ceza daireleri kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurabileceği öngörülmüş, ancak sanık lehine itirazlarda süre aranmayacağı kuralı benimsenmiştir. Buna göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde belirlenen aykırılıklarla ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan ve olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz 30 günlük bir süre ile sınırlandırılmış olup bu süre Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren başlayacaktır. Süre geçtikten sonra sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanığın 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilmesinden sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, karara karşı sanık aleyhine olmak üzere itiraz edildiği belirtildikten sonra dosya kapsamına göre sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemesinden, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısından veya kolluk amirinden yazılı karar almadan yapılan arama işleminin usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçirilen delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı; sanık hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin de yeterli olmadığı görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
İtirazname içeriği bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, sanık hakkında 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece düzeltilerek onanmasına ilişkin karara yönelik olarak hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen bulguların hükme esas alınması ve yeterli gerekçe gösterilmeden teşdit uygulanması suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulduğundan bahisle itiraz kanun yoluna başvurulduğu, her ne kadar itiraz metninde sanık aleyhine itiraz yoluna başvurulduğu belirtilmiş ise de itiraznamede bu yönde belirtilen açıklamanın maddi hatadan kaynaklandığının bariz olduğu, sanık aleyhine bir itiraz nedeninin bulunmadığı, bu nedenle itirazın sanık lehine olduğu kabul edilmelidir.
Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre, diğer uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığa atılı 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı;
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun’un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun’un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
“Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder.”
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir.” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK’nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
“Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tabi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’nda da bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tabi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK’nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan iş yerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp, bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk amirinin yazılı emriyle de el koyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkisi ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, el koyulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137). Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun’un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK’nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
Amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” ,
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dâhilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tabi kılmıştır.
CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır;
“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dâhildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir.”,
“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…Yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu’na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu’na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’na ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27.10.1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
21.04.2011 tarihinde saat 17.50 sıralarında Kastamonu KOM Şube Müdürlüğünün 0 366 214 .. .. numaralı telefonuna Tosya ilçesinde D 100 karayolu üzerinde faaliyet gösteren Bpet akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt satıldığının, kaçak akaryakıtın gece geç saatlerde istasyona getirildiğinin ihbar edilmesi üzerine KOM Şube Müdürlüğünde görevli Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) yetkililerinin de içinde bulunduğu ekiplerin 22.04.2011 tarihinde Tosya İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri ile birlikte takibe aldıkları sanık …’nun işlettiği ihbara konu akaryakıt istasyonuna, saat 23.30 sıralarında gelen inceleme dışı sanık…un sevk ve idaresindeki 33 .. … plaka sayılı tankerden lastikçi dükkanının arka tarafına boşaltım yapıldığı görülerek müdahale edildiği, sanık …’in, tankerin boşaltım yaptığı tankın projede olmayan gizli bir tank olduğunu beyan ettiği, Cumhuriyet savcısından alınan talimatla dolum ağzından alınan numunelerin ölçümünde ulusal marker içermediğinin ve tankın istasyonun arka tarafında tarla içerisinde yerin yaklaşık 1 metre altına gizlendiğinin tespit edildiği, 23.04.2011 tarihinde sanık …’in huzurunda yapılan kazı çalışmalarında, 100 tonluk bu gizli tanktan başka istasyonun oto yıkama yerinin altında etrafı duvarla çevrilmiş, içerisinde ulusal marker içermeyen akaryakıt bulunan 50 tonluk projesiz tank ile bu tanktan gizli bir düzenek ve hortum vasıtasıyla bağlantı kurulan, lokanta olarak kullanılan binanın altına gizlenmiş vaziyette, birinde ulusal marker içermeyen akaryakıt bulunan üçer tonluk 4 tane plastik tankın bulunduğu, yapılan arama sonucunda, 6 adet projesiz tankın tespit edildiği, arka taraftaki bahçeye gizlenmiş 100 tonluk tanktan 19.300 kg, oto yıkama yerinin altına gizlenmiş 50 tonluk tanktan 31.140 kg, lokantanın altına gizlenmiş üçer tonluk plastik tanklardan 3.540 kg olmak üzere toplam 53.980 kg kaçak akaryakıtın ve 50 tonluk tankın üzerinde takılı şekilde açma kapama sistemine sahip kaçak akaryakıt satışında kullanılan “VENTOL” olarak tabir edilen aletin ele geçirildiği anlaşılan olayda;
Cumhuriyet savcısı tarafından, telefon ihbar tutanağının içeriğinden bahisle 5015 ve 5607 sayılı Kanun’lara muhalefet fiillerinden dolayı sanıklar hakkında, Karşıyaka Mahallesi, Yazıçam Caddesi No:159/C Tosya adresinde bulunan Bpet akaryakıt istasyonunda ve müştemilatında suç delillerinin elde edilebilmesi için makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığı dikkate alınarak CMK’nın 116 ve devamı maddeleri gereğince 22.04.2011 tarihinde, saat 22.00’dan itibaren geçerli olmak üzere yazılı arama emri verildiği, yazılı emre istinaden yapılan arama sonucunda ele geçirilen eşyaya el konulması işleminin Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 25.04.2011 tarihli ve 75 sayılı kararıyla onandığı anlaşılmakla, Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı emrin bulunması sebebiyle yapılan aramanın, suçun delili ve konusunu oluşturan kaçak akaryakıta, gizli tanklara ve “VENTOL” diye tabir edilen alete el konulmasının, hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.
2- Sanık hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesi sırasında yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediği;
Yerel Mahkemece sanık …’nun 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan mahkûmiyetine dair kararda, “suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” gerekçe gösterilmek suretiyle temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak üç yıl hapis ve altı yüz gün adli para cezası olarak belirlenmiştir.
Sanığın işlediği kabul edilen 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçu, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan hâliyle anılan Kanun’un ek 5. maddesinin birinci fıkrasında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu’nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İhbar üzerine Cumhuriyet savcısından alınan yazılı emirle, sanık …’nun işlettiği Bpet akaryakıt istasyonunda yapılan aramada, 6 adet gizlenmiş tankın, 53.980 kg kaçak akaryakıtın ve kaçak akaryakıt satışında kullanılan “VENTOL” olarak tabir edilen aletin ele geçirildiği anlaşılan olayda; iş yerinde gizlenmiş ve birbirleriyle bağlantılı hâlde 6 adet tank bulunması, bu tanklardan 4 adedinin karışımlı akaryakıt yapmak için kullanılması, kaçak akaryakıt satışında kullanılan aletin ele geçmesi ve kaçak akaryakıtın miktarı dikkate alındığında, Yerel Mahkemenin TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezayı üç yıl hapis ve altı yüz gün adli para cezası olarak belirlemesi sırasında gösterdiği “suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” şeklindeki gerekçesinin yeterli ve dosya kapsamına uygun olduğu, TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan, Özel Dairenin, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine dair kararının başlığında, sanık …’in “Kılıççıoğlu” olan soyadının “Kılıçoğlu” şeklinde yazılması maddi hata olarak değerlendirilmiş,
Sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin yeterli ve dosya kapsamına uygun olduğunun, TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığının kabul edilmesi, Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 18.05.2011 tarihli ve 96 sayılı kararı ile 53.980 kg kaçak akaryakıtın tasfiye edilmesi ve Yerel Mahkemece bu karara istinaden elde edilen gelirin Hazineye irad kaydına karar verilmesi karşısında; dosya içerisinde bulunan tutanaklardan, tartım fişlerinden, el koymanın onanması ve tasfiye kararlarından 53.980 kg olduğu anlaşılan kaçak akaryakıt miktarının Yerel Mahkeme kararının değerlendirme kısmında 55.980 kg olarak yazılması hususu ise sonuca etkili görülmemiştir.
Bu itibarla, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararı isabetli olup sanığın lehine olduğu kabul edilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Sanığın lehine olduğu kabul edilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun ve diğer uyuşmazlık konuları yönünden oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Borçlunun ödeme şartını ihlâl suçundan sanıklar … ve …’nın, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 340. maddesi uyarınca 7 kez 3 aya kadar tazyik hapsi ile cezalandırılmalarına dair … Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 25/09/2018 tarihli ve 2018/204 Esas, 2018/493 sayılı kararına karşı sanıklar müdafiileri tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin mercii … Anadolu 5. İcra Ceza Mahkemesinin 21/01/2019 tarihli ve 2019/4 değişik iş sayılı kararını,
… Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 25/09/2018 tarihli ve 2018/205 Esas, 2018/492 sayılı kararına karşı sanıklar müdafiileri tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin mercii … Anadolu 5. İcra Ceza Mahkemesinin 14/12/2018 tarihli ve 2018/103 değişik iş sayılı kararını,
… Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 25/09/2018 tarihli ve 2018/206 Esas, 2018/494 sayılı kararına karşı sanıklar müdafiileri tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin mercii … Anadolu 5. İcra Ceza Mahkemesinin 14/12/2018 tarihli ve 2018/102 değişik iş sayılı kararını,
… Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 02/10/2018 tarihli ve 2018/237 Esas, 2018/501 sayılı kararı ile anılan karara karşı sanık … müdafii yapılan itirazın reddine ilişkin mercii … Anadolu 5. İcra Ceza Mahkemesinin 14/12/2018 tarihli ve 2018/95 değişik iş sayılı kararını,
… Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 02/10/2018 tarihli ve 2018/238 esas, 2018/500 sayılı kararına karşı sanıklar müdafiileri tarafından yapılan itirazın reddine dair … Anadolu 5. İcra Ceza Mahkemesinin 14/12/2018 tarihli ve 2018/96 değişik iş sayılı kararını,
… Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 04/12/2018 tarihli ve 2018/267 Esas, 2018/633 sayılı kararına karşı sanıklar müdafiileri tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin mercii … Anadolu 5. İcra Ceza Mahkemesinin 21/01/2019 tarihli ve 2019/3 değişik iş sayılı kararını,
… Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 04/12/2018 tarihli ve 2018/268 Esas, 2018/634 sayılı kararı aleyhine … Bakanlığının 17/03/2020 gün ve 94660652-105-34-10479-2019-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/03/2020 gün ve KYB.2020-37864 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosyalar kapsamına göre, alacaklı … vekili tarafından yapılan şikâyetler üzerine borçlu sanık hakkında taahhüdü ihlâl suçundan açılan davalarda farklı icra dosyalarından verilen her bir taahhüdün ayrı bonolara ilişkin olması nedeniyle, ayrı ayrı her bir taahhüt için sanığın 3 aya kadar tazyik hapsiyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, somut olayda sanığın alacaklıya borçları nedeniyle tanzim tarihleri aynı (15/06/2017), ödeme tarihleri farklı olan ayrı ayrı bonolar düzenleyerek verdiği, her bono için ayrı ayrı icra
takipleri başlatıldığı ve başlatılan icra takiplerine ilişkin dosyalarda borçlu sanığa aynı tarihli (19/02/2018) taahhütnameler imzalatıldığı, her ne kadar bonolarda mücerretlik ilkesi geçerli ise de, 2004 sayılı Kanun’un “Borçlunun ödeme şartını ihlâli halinde ceza” başlıklı 340. maddesinin “111 inci madde mucibince veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlâl eden borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra borçlu borcun tamamını veya o tarihe kadar icra veznesine yatırmak zorunda olduğu meblağı öderse tahliye edilir; ödemelerini tekrar keserse, hakkında tazyik hapsine yeniden karar verilir. Ancak, bir borçtan dolayı tazyik hapsinin süresi üç ayı geçemez.” hükmü karşısında, ayrı ayrı bonolara konu borcun bir bütün olarak tarafları aynı olan tek bir borç olarak değerlendirilmesi gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/09/2009 tarihli ve 2009/16-188 Esas, 2009/205 Karar sayılı ilâmında belirtildiği üzere, aynı borç ilişkisi nedeniyle toplam tazyik hapsi miktarının 3 ayı geçemeyeceği düzenlemesi karşısında, yazılı şekilde sanığın her bir takip için ayrı ayrı 3 aya kadar tazyik hapsine karar verilemeyeceği gözetilmeden, itirazların kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde, isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, … Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 02/10/2018 tarihli ve 2018/237 Esas, 2018/501 sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin mercii … Anadolu 5. İcra Ceza Mahkemesinin 14/12/2018 tarihli ve 2018/95 değişik iş sayılı kararı ile verilen tazyik hapsinden sonraki … Anadolu 5. İcra Ceza Mahkemesinin 21/01/2019 tarihli ve 2019/4 değişik iş, aynı Mahkemenin 14/12/2018 tarihli ve 2018/103 değişik iş, aynı Mahkemenin 14/12/2018 tarihli ve 2018/102 değişik iş, aynı Mahkemenin 14/12/2018 tarihli ve 2018/96 değişik iş, aynı Mahkemenin 21/01/2019 tarihli ve 2019/3 değişik iş sayılı kararları ile … Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesinin 04/12/2018 tarihli ve 2018/268 Esas, 2018/634 sayılı kararlarının CMK’nın 309/4. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar hakkında yukarıda değişik iş sayılı kararlarıyla verilen tazyik hapislerinin kaldırılmasına, bu eylemlerle ilgili olarak sanıklar hakkında tazyik hapisleri infaz edilmekte ise salıverilmesine; 05/05/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.