Hukuka aykırı delil niteliğindeki gizli tanık beyanı ihaleye fesat karıştırma suçunda mahkumiyete esas dikkate alınmaz.

5. Ceza Dairesi         2014/11050 E.  ,  2020/253 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, rüşvet alma ve rüşvet verme
HÜKÜM : Sanık …’in ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, rüşvet alma (iki kez), sanık …’in ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet verme, sanıklar … ve … edimin ifasına fesat karıştırma ve rüşvet verme, sanık …’un edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından mahkumiyetlerine

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Ceza muhakemesi hukukunda re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK hükümleri uyarınca; delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m.217/2). Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (m.230/1-b). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/11/2005 tarihli ve 2005/144 Esas, 2005/150 sayılı ve 17/11/2009 tarihli ve 2009/7-160 Esas, 2009/264 sayılı Kararları ile aynı yöndeki Özel Daire kararları karşısında “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller Türk Ceza Muhakemesi Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir.
Diğer yandan, ceza muhakemesinde gizli tanık dinlenmesine ilişkin yasal düzenlemelerden 5271 sayılı CMK’nın 58/5. maddesinde tanık koruma tedbirleri uygulanabilecek suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması gerektiği ifade edildiği halde, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 3. maddesinde 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından söz konusu tedbirlerin uygulanabileceği kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; her ne kadar 02/08/2007 tarihli Cumhuriyet başsavcılığı kararı ile kimliğinin gizli tutulmasına karar verilen “A” numaralı tanık kovuşturma evresinde dinlenmemiş ve hükmün gerekçesinde beyanının hükme esas alındığı açıkça ifade edilmemiş ise de dosya kapsamı itibarıyla söz konusu beyanın edimin ifasına fesat karıştırma suçu yönünden belirleyici rol oynadığı, kamu davasına dayanak teşkil eden iddianame içeriğine alındığı ve hükme esas alınan 11/03/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda da bu beyana dayanılarak görüş bildirildiği anlaşılmakla; edimin ifasına fesat karıştırma suçu örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyip 5726 sayılı Kanunun 3/1-a maddesinde sayılan suçlardan da olmadığından gizli tanık ifadesinin sanıklar aleyhine delil olarak kullanılmasına yasal imkan bulunmadığı, ayrıca sanıklar … ve … hakkında alınan iletişimin denetlenmesi kararlarının CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olduğu, bu itibarla rüşvet alma ve rüşvet verme ile edimin ifasına fesat karıştırma suçları yönünden telefon görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 tarihli ve 2015/1-396 Esas, 2018/323 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olmasının gerektiği, sanıklara isnat edilen rüşvet suçunun CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan olmasına nazaran iletişimin tespiti içeriklerinin hükme esas alınması mümkün ise de edimin ifasına fesat karıştırma suçu söz konusu fıkrada sayılan suçlardan olmadığından aynı Kanunun 138/2. madde ve fıkrası gereğince iletişimin tespiti tutanaklarının da bu suçun delili olarak kullanılamayacağı gözetilerek; hukuka aykırı nitelikteki bu deliller dışlanıp dosyada mevcut diğer deliller değerlendirilerek sonucuna göre tüm sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,
Dosyada mevcut 2006/24950 sayılı Orman Fidanı Üretim ve Bakımı İhalesine ilişkin evraklar içerisinde muayene ve kabul komisyonu kurulmasına ve muayene ve kabul işlemlerine ilişkin belgelerin yer almadığı, sanıkların hesap hareketlerine ilişkin fotokopi niteliğindeki evrakların okunamayacak nitelikte olduğu, kovuşturma evresinde alınan 11/03/2013 havale tarihli bilirkişi heyet raporunun dosya sürecini özetlemekten ibaret olduğu, suça konu ihaleler ayrıntılı şekilde incelenmek suretiyle düzenlenmediği, ayrıca hukuka aykırı delil niteliğindeki gizli tanık beyanı esas alınarak hazırlandığı, bu itibarla hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı, edimin ifasına fesat karıştırma suçu yönünden soruşturma evresinde alınan 29/08/2007 tarihli bilirkişi raporunun sadece mevcut fidan sayılarını belirlemeye yönelik olduğu, suça konu isnada ilişkin herhangi bir değerlendirme içermediği, sanık … hakkındaki idari soruşturma kapsamında alınan tarihsiz muhakkik raporunda ise edimin ifası yönünden herhangi bir usulsüzlük bulunmadığının ifade edildiği nazara alınarak; sanıkların suç dönemlerine ilişkin hesap hareketlerine ilişkin evrakların okunabilir nitelikteki onaylı suretleri ile sanık … hakkındaki idari soruşturma evrakının onaylı bir suretinin temini, ilgili kuruluştan suça konu 2006/24950 sayılı Orman Fidanı Üretim ve Bakımı İhalesi kapsamında ifa edilen edimin muayene ve kabul işleminin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise muayene ve kabul komisyonunun kimlerden oluştuğu hususlarının sorulması, bu ihale kapsamında düzenlenen ve dönemler itibarıyla yapılan işlerin miktarını belirleyen ölçü ve tespit tutanaklarında imzaları bulunan …, …, … ve …’un CMK’nın 48. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakları hatırlatılarak olay hakkındaki ayrıntılı bilgi ve görgülerinin tespiti, iletişimin tespiti tutanakları duruşmada okunmak ve parasal hareketler sorulmak suretiyle sanıkların tüm isnatlara ilişkin detaylı savunmalarının alınması sonrasında; 2006/24950 sayılı Orman Fidanı Üretim ve Bakımı İhalesinin muayene ve kabul işlemleri yapılmış ise sanık …’nin bu işlemlerdeki sıfat ve sorumluluğu araştırılıp sonucuna göre görevi kötüye kullanma suçu üzerinde de durulması, dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek yeni bir bilirkişi heyetine tevdi ile ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları yönünden ayrı ayrı inceleme yaparak her bir sanığın ayrı ayrı sorumluluklarını irdeleyen, ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden sanıkların eylemleri neticesinde oluşan bir kamu zararı bulunup bulunmadığını belirleyen rapor alınarak, ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden zarar olmadığı kanaatine varılması halinde zamanaşımı hükümleri de gözetilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde uygulama yapılması,
Anayasanın 141/3, CMK’nın 34/1 ve 230/1. maddeleri gereğince hakimlerin ve mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olduğu, CMK’nın 230. maddesine göre de gerekçede delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi gibi hususların bulunması gerektiği halde, savunmaların aksine mahkemece rüşvet anlaşmasının nasıl yapıldığı ya da rüşvet suçuna konu eylemlerin nelerden ibaret olduğu somut gerekçelerle ortaya konulmadan yetersiz gerekçeyle rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması,
UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; sanıklardan … hakkında Kars 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/41 Esas sayılı dosyası kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı anlaşılmakla, mümkün ise davaların birleştirilmesi, bu mümkün olmaz ise dosyanın onaylı ve okunaklı bir suretinin bu dosya arasına alınması, eylemler arasında suç ve iddianame tarihlerine göre hukuki
kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması sonrasında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanığa verilecek cezada 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasında verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
Sanıklar …, …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında; suça konu edimin hizmet niteliğinde olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK’nın 236/2-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, kamu görevlisi olan sanık …’yi azmettirdiğine dair delil bulunmayan ve şirket çalışanı olduğu ifade edilen sanık …’un konumu ile şahsi ve sosyal durumu nazara alındığında TCK’nın 40/2. maddesi kapsamında edimin ifasına fesat karıştırma suçuna yardım eden sıfatıyla, sanıklar … ve …’in ise azmettiren veya yardım eden sıfatıyla cezalandırılabilecekleri gözetilmeden, yanılgılı değerlendirmeler sonucu eylemleri TCK’nın 236/1, 2-b-d maddesi kapsamında değerlendirilerek ve kamu görevlisi olmayan sanıklar suçun asli faili olarak kabul edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
Sanık …’nin rüşvet alma eylemleri yönünden suç kastının nasıl yenilendiği, eylemlerin neden bağımsız suç kabul edildiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle gösterilmeden iki ayrı rüşvet alma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,
Sanık … hakkında 4734 sayılı Yasanın 59, sanıklar …, … ve … hakkında ise 4735 sayılı Yasanın 27. maddeleri uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Sanık …’nin yüklenen suçları 5237 sayılı TCK’nın 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hak yoksunluğuna hükmolunması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 16/01/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.