İşe başlama tarihindeki güncel ücret yerine “aynı özlük hakları ile işbaşı yapmak”dan bahsedilmesi de bu davetin samimi ve yasal koşulları haiz olmadığını göstermektedir.

9. Hukuk Dairesi         2017/18306 E.  ,  2019/10304 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının … Baraj inşaatında çalıştığını, iş akdinin feshi üzerine … İş Mahkemesinde işe iade davası açtıklarını, kesinleşen Mahkeme kararında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, yasal süre içinde noterden gönderilen ihtarname ile tebliğden itibaren 1 ay içinde eski işine başlatılması, 4 aylık ücret ve eklerinin ödenmesi ve sigorta primlerinin yatırılmasının talep edildiğini, davalı şirketin cevabi ihtarnamesinde … Baraj inşaatının tamamlanmış olması sebebiyle …’da bulunan işyerinde çalıştırılabileceğinin bildirildiğini, bu ihtarnamenin gerçeği yansıtmadığını, … Baraj inşaatının halen devam ettiğini, bu sebeple ikinci kez ihtarname gönderildiğini, davalı şirketin 4 aylık boşta geçen süreye ilişkin ücreti ödeyip, işe başlatmama tazminatının, kıdem tazminatı farkının ve 4 ay çalışmış sayılan süre eklendiğinde kazandığı yıllık izin hakkının ödenmediğini ileri sürerek, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı farkı ve yıllık izin ücreti alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … İnşaat San ve Tic. A.Ş. vekili; davacının iş akdinin 2012 yılında sona erdiğini, işe iade kararının 2014 yılında açıklandığını, bu sürede işin büyük bölümünün tamamlandığını, bu sebeple davacıya …’da çalışabileceğinin bildirildiğini, davacının çeşitli bahanelerle bu teklifi kabul etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı … İnşaat Turizm Enerji ve Tic. A.Ş. vekili, 2012 yılında zaten iş tamamlanmaya yakın iken iş akdi feshedilen davacının 2014 yılında aynı işyerinde işe başlatılmasının mümkün olmadığını, burada kötü niyet bulunmadığını, davacının önerilen işi kabul etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, davalı işverence, işyerinde meydana gelen zorunluluk sebebiyle davacı işçinin özelliğine, kıdemine ve önceki işiyle aynı işe davet etmiş, davacıyı aynı yerde çalıştırma imkanı bulunmayan işverenin daveti ise davacı işçi tarafından kabul edilmediği, davacı ile imzalanan sözleşmede personel akdin baş tarafından belirlenen işverenin asıl iş yerinden ayrı olarak iş yeri şehrinde veya şehir dışında kurulmuş veya kurulacak daimi veya geçici iş yerlerine sürekli olarak nakledilebilir ve nakletmemeyi kabul etmemesi halinde personelin iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız feshedileceği hükmü yer aldığı, davacının bu sözleşmeyi ihtirazı kayıtsız imzaladığı, somut olayda … barajının %98 tamamlandığı, davalı işverenlik ve DSİ tarafından 06.08.2014 tarihli tasfiye protokolü ve davalı işverenlikçe gönderilen emsal işçilere ait bordrolarda şoför olarak çalışan işçi bulunmaması ve sadece 25 işçinin çalıştığı ve davalının işe davet yazısı dikkate alındığında; davacının işe başlatılmadığından söz etmek mümkün olmadığı gibi davacının işe esaslı bir neden bulunmadığı halde iş akdini haksız feshettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İşe iade davası sonunda işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasa’nın 56’ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının açtığı işe iade davasının lehine sonuçlanması ve kesinleşmesinden sonra süresi içinde davalı işverene işe başlatılma talebinde bulunduğu, davalı işverence gönderilen noter ihtarnamesi ile … Baraj İnşaatının tamamlanması sebebiyle …’da bulunan … Sulaması … Kanalı inşaatında çalıştırılabileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece … Baraj inşaatının %98’nin tamamlandığı ve 25 işçinin çalıştığı tespit edilmekle, baraj inşaatının henüz tamamlanmadığı ve çalışan işçilerin olduğu sabittir. Bu nedenle davalı işverenin davacı işçiyi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine uygun biçimde işe başlattığından sözetmek mümkün değildir. Yine davalı işverenin işe iade başvurusu üzerine işe iadenin parasal sonuçlarından olan boşta geçen süreye ait ücreti ödemesi, savunma ile çelişki oluşturduğu gibi davet yazısında, işe başlama tarihindeki güncel ücret yerine “aynı özlük hakları ile işbaşı yapmak”dan bahsedilmesi de bu davetin samimi ve yasal koşulları haiz olmadığını göstermektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı işverenin davacı işçiyi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine uygun biçimde işe başlatmadığı kabul edilip, buna göre işe başlatmama tazminatının kabulü ile kıdem tazminatı farkı ve yıllık ücretli izin alacaklarının bir değerlendirilmeye tabi tutulması gerekirken yazılı gerekçeyle reddi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.