Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin kabulü yerine reddi hatalıdır.

9. Hukuk Dairesi         2016/21438 E.  ,  2019/3371 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12/02/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat … ve asil ile karşı taraf adına Avukat … geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin iş akdinin 30.06.2012 tarihinde feshedildiğini, akabinde açmış olduğu işe iade davası sonucunda işe iadesine karar verildiğini ve söz konusu kararın temyiz incelemesinden geçerek onandığını, süresinde işe başlatılması için başvuruda bulunmasına karşın işe başlatılmadığını ve işçilik alacaklarının da eksik ödendiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fark ücret, ikramiye, bayram ikramiyesi, başarı ikramiyesi, mesken tazminatı, makam tazminaı, ek görev ücreti, yakıt alacağı, vergi iadesi alacağı, bireysel emeklilik katkı payı alacağı ve zam farkı alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacıya daha önce usulüne uygun olarak ihbar öneli verildiğini, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığını, şirket tarafından sehven ödenmeyen alacak kalemleri brüt iki aylık ikramiye alacağı farkı ve 6 aylık brüt ücret farkı alacağı, brüt kıdem tazminatı farkı ve vergi iade fark alacağının davacının hesabına yatırılacağını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacı işçinin iş sözleşmesi 30.06.2012 tarihinde feshedilmiş ve süresi içinde feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesi için dava açılmıştır. Kesinleşen işe iade kararı üzerine davacı işçi usulüne uygun olarak işe başlama yönünde talepte bulunmuş, işverence süresi içinde işe başlatılmamıştır.
Davacı işçi açtığı bu davada ihbar tazminatı isteğinde de bulunmuş, mahkemece daha önce ihbar öneli tanınmak suretiyle fesih gerçekleştirildiği gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir.
İşçinin açmış olduğu işe iade davası sonunda, daha önce ihbar öneli tanınmış olan feshin geçersizliğinin tespit edilmesi, kararın kesinleşmesi ve işçinin işe başlamak için başvurması halinde, işçiye tanınmış olan önceki ihbar önelinin bir değeri olmaz. İşçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi olduğundan, belirtilen fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. Geçersiz sayılan fesihte kullandırılan ihbar önelinin işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe bir etkisi düşünülemez. Ancak, geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar önellerine ait ücretin peşin olarak ödenmiş olması halinde yapılan bu ödeme, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 4. fıkrası hükmüne uygun olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilir.
Kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin işe başlatılmış olması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur ve işçinin bir alacağından mahsubu gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 4.fıkrasında sözü edilen mahsup veya iade yükümü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur.
İşçinin kesinleşen işe iade kararı ve süresi içinde başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Dairemizin bu yönde kararları istikrar kazanmıştır(Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün … E, 2008/ 27243 K). Bu durumda yine işçiye geçersiz sayılan fesih sebebiyle ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur. O halde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatı tutarı, işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan işçilik alacaklarından mahsup edilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 4. fıkrasında “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılması doğru olmaz. Düzenleme, açık biçimde “bildirim süresi verilmemiş” olma halini ele almış olup, böyle bir durumda işçinin işe başlatılmadığı tarihe göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği tartışmasızdır. Anılan maddede de bu husus düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde “bildirim süresi verilmişse” işe başlatmama tarihine göre ihbar tazminatı ödeme yükümünün olmadığı düzenlenmiş değildir. İlgili hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak, geçersiz sayılan fesihler öncesinde bildirim süresi verildiği hallerde sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum İş Hukukunun kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten fesih geçersiz sayılarak ortadan kalktığına göre, daha önce tanınmış olan ihbar öneli de bir anlam ifade etmez.
Öte yandan, işe başlatılmayan işçi yönünden 4 aya kadar boşta geçen sürenin hizmet süresine ekleneceği tartışmasızdır. Mahkemece varılan sonucun doğru olduğu kabul edildiği taktirde, boşta geçen süreye ait en çok 4 aylık sürenin ilavesiyle 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde belirlenen ihbar önellerinden bir üst dilime geçilmesi halinde de sorun ortaya çıkar. Geçersiz sayılan fesih öncesinde işçinin hizmet süresine göre 6 haftalık bir ihbar öneli tanındığı bir örnekte, işe başlatmama tarihinde gerçekleşen feshe göre 4 aylık boşta geçen sürenin de eklenmesiyle 8 haftalık ihbar tazminatı yükümü ortaya çıkabilir. Bu durumda ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi de gözetildiğinde, geçersiz sayılan fesih öncesinde tanınan ihbar önelinin geçerli olmadığı sonucuna varılmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; işe iade davası sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmiş ve işçi yasal süresi içinde başvurmuş olmakla 30.06.2012 tarihinde gerçekleşen fesih tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi işe iade davası sonunda başvurusu üzerine işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup, anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin kabulü yerine reddi hatalıdır.
3- Davacı mesken tazmiatı, makam tazminatı ve ek görev tazminatı taleplerinde bulunmuş olup, mahkemece şartları oluşmadığı ve usulünce ispatlanamadığı gerekçesi ile söz konusu taleplerin reddine karar verilmiştir.
Geçersizliğine hükmedilen 30.06.2012 tarihli fesih öncesi davacıya ait bordrolar incelendiğinde, bahsi geçen tazminatların tahakkuk ettirilerek ödendiği saptanmıştır.
Davacının, İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca bu tazminatların kaldırılmasına veya ödenmemesine dair yazılı bir muvafakatı da bulunmadığına göre söz konusu alacakların davalının yaptığı ödemeler de dikkate alınarak hesaplanması ve buna göre hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmesi de isabetsizdir.
4- Davacı mesken tazminatı farkı talebinde bulunmuş olup, mahkemece söz konusu talep kısmen hüküm altına alınmıştır.
Hükme esas bilirkişi raporu incelendiğinde, mesken tazminatı farkının hesabında geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre hesaplandığı 4 aylık boşta geçen sürenin dikkate alınmadığı tespit edilmiş olup, karar bu yönü ile de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.