İcra takibinden önce ödeme yapılmasına rağmen, bu miktar icra takibinde düşülmeksizin takibe geçilmesinde borçlu lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekir.

15. Hukuk Dairesi         2019/2681 E.  ,  2020/370 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı ile davalı vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R –
Dava, temlik sözleşmesinden kaynaklanan icra takibi nedeniyle menfi tespit davası olup, mahkemece davanın reddine dair verilen ilk hüküm Dairemizin 2014/6854 Esas 2015/490 Karar 29.01.2015 günlü kararı ile bozulmuş, yerel mahkemece bozmaya uyma neticesinde verilen davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı vekili, müvekkili idare hakkında … 5. İcra Müdürlüğü’nün 2011/7207 sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, borcun sebebi olarak da, … 25. Noterliği’nin 03.08.2006 gün ve 24132 yevmiye sayılı temliknamesinin gösterildiğini, oysaki, temlike konu alacağın bulunmadığını, …-…-… devlet yolundaki … Köprüsünün Yapım İşi’nin 31.08.2005 tarihinde dava dışı … İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edilip, işe başlanıldığını, yüklenicinin 03.08.2006 tarihli dilekçesi ile hakedişlerini temlik etmek istediğini, idarenin iç genelgesine göre, 14.09.2006 tarihinde “olur” verildiğini, ancak olur işlemine dayanak olan yapım sözleşmesinin feshedildiğini, esasında 2006 yılında söz konusu işe 500.000,00 TL ödenek ayrıldığını, yüklenicinin ise, 02.10.2006 tarihine kadar 295.820,57 TL tutarında iş yaptığını, çalışmaların hızlandırılması için muhtelif tarihlerde yazılarla üç kez uyarıldığını, son kez yapılan ihtarnameye rağmen hiçbir faaliyette bulunmadığını ileri sürerek, davalıya takip dosyası nedeniyle borçlu olmadığının tespitiyle % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı vekili ise; temliknamenin Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü’ne 04.08.2011 tarihinde tebliğ edildiğini, 14.08.2006 tarihinde Bölge Müdürlüğü’nün uygun bulup kabul ettiğini, temlik sözleşmesinin onaylanmasıyla müvekkili şirketince dava dışı … Şirketi’ne malzeme verilmesine başlandığını, ancak ödeme yapılmayınca bu kez icra takibi başlatıldığını, temlik sözleşmesinin varlığına rağmen temlik edene yapılan ödemenin borçluyu sorumluluktan kurtaramayacağını, temliknamenin yok sayılarak yapılan ödemenin hukuka uygun olmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.Yerel mahkemece davanın reddine dair verilen ilk hüküm, Dairemizce 14.09.2006 tarihi itibariyle davalı alacağı belirlenmeden eksik incelemeyle karar verildiği gerekçesi ile bozulmuş, yerel mahkemece bozma kararına uyulması neticesinde alınan bilirkişi raporları ve yapılan incelemeler ile, davacının temlik bedeli olan 100.000,00 TL bakımından, dava dışı yükleniciye aktardığı 5.597,31 TL’den sorumlu olduğu ve bu bedelin mahsubu ile bakiye kalan 94.402,69 TL bakımından davanın kısmen kabulüne ve davacının borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre yerinde bulunmayan davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-Takip tarihinde yürürlükte olan İcra ve İflas Kanunu’nun 72/5. fıkrasında “… takibinin haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararının da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz” hükmü yer almaktadır. Davalı tarafından yapılan icra takibinden önce temlikname uyarınca davacı tarafından davalıya 59.005,12 TL ödeme yapıldığı, buna rağmen bu miktar icra takibinde düşülmeksizin takibe geçilmesinde davalı kötüniyetli olup, mahkemece 59.005,12 TL üzerinden davacı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu talep hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, davacının temyiz itirazlarının 2. bent uyarınca kabulü ile kararın hüküm kısmının 1. bendinin ”fazlaya ilişkin kısım yönüyle talebin reddine” cümlesinden sonra “davalının kötüniyetli talepte bulunduğu 59.005,12 TL’nin %20’si olan 11.801,02 TL kötüniyet tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,” cümlesinin eklenmesine, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4.835,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.