Arabuluculuk özel dava şartının, HMK. 114/1-c maddesinde düzenlenen mahkemenin görevli olmasının genel dava şartından önce incelenmesi gerekmektedir.

T.C.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2019/2623

K. 2020/553

T. 14.5.2020

* İŞ İLİŞKİSİ NEDENİYLE TEMİNAT OLARAK VERİLDİĞİ İDDİA EDİLEN SENETTEN KAYNAKLANAN MENFİ TESPİT İSTEMİ ( Olayda İstinafa Konu Davadan Önce Arabulucuya Gidilmesinin Zorunlu Dava Şartı Olmadığı – Davadan Önce Arabulucuya Başvuru Şartının Davanın Mahkemelerde Açılıp Görülmesine Yönelik Olarak Düzenlenen Özel Bir Dava Şartı Olduğu/Mahiyetleri Gereği Özel Dava Şartlarının 6100 Sayılı HMK.nın 114 Maddesinde Düzenlenen Genel Dava Şartlarından Önce İncelenmesi Gerektiği )

* DAVADAN ÖNCE ARABULUCUYA GİDİLMESİNİN ZORUNLU DAVA ŞARTI OLMADIĞI ( Mahkemece Arabuluculuk Özel Dava Şartının HMK. 114/1-c Maddesinde Düzenlenen Mahkemenin Görevli Olmasının Genel Dava Şartından Önce İncelenmesi Gerektiği – Mahkemenin Öncelikle Arabuluculuk Dava Şartını İncelemiş Olması Usul ve Yasaya Uygun Olup Aksi Yöndeki Davalı İstinafının Yerinde Olmadığı )

* ÖZEL DAVA ŞARTININ GENEL DAVA ŞARTINDAN ÖNCE İNCELENMESİ ( Mahiyetleri Gereği Özel Dava Şartlarının 6100 Sayılı HMK.nın 114 Maddesinde Düzenlenen Genel Dava Şartlarından Önce İncelenmesi Gerektiği – Mahkemenin Öncelikle Arabuluculuk Dava Şartını İncelemiş Olması Usul ve Yasaya Uygun Olup Aksi Yöndeki Davalı İstinafının Yerinde Olmadığı/İstinafa Konu Mahkeme Kararı Usul ve Yasaya Aykırı Olduğundan Davacının İstinaf Talebi Kabul Edilerek Kararın Kaldırılmasına Karar Verilmesi Gerektiği )

2004/m. 72

6100/m. 114

ÖZET : Dava, iş ilişkisi nedeniyle teminat olarak verildiği iddia edilen senetten dolayı başlatılan icra takibinde borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Olayda, bonoya dayalı olarak yapılan icra takip alacağından borçlu olmadığının tespiti talep edilmekte olup istinafa konu davadan önce arabulucuya gidilmesi zorunlu dava şartı değildir. Davadan önce arabulucuya başvuru şartı, davanın mahkemelerde açılıp görülmesine yönelik olarak düzenlenen özel bir dava şartıdır. Mahiyetleri gereği özel dava şartları 6100 Sayılı HMK.nın 114 Maddesinde düzenlenen genel dava şartlarından önce incelenir.

Mahkemece arabuluculuk özel dava şartının, HMK. 114/1-c maddesinde düzenlenen mahkemenin görevli olmasının genel dava şartından önce incelenmesi gerekmektedir. Mahkemenin öncelikle arabuluculuk dava şartını incelemiş olması usul ve yasaya uygun olup aksi yöndeki davalı istinafı yerinde değildir.

Açıklanan nedenlerle; istinafa konu Mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan davacının istinaf talebi kabul edilerek kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

DAVA : İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacılar vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili …’ nin davalılardan … Tic. A.Ş.’ ye iş başvurusunda bulunduğunu ve işe kabul edildiğini, ancak şirketin prensip olarak işe başlattığı elemanlardan firmanın oluşacağı zararın teminatı olarak kefilli boş senet imzalattığını, işsiz olan müvekkilinin çaresizlik nedeniyle bu teklifi kabul ederek annesi …’ nin kefil olduğu boş senedi imzalayarak firmaya vermek zorunda kaldığını, 2018 yılının son aylarına kadar da bu firmada çalıştığını, çalıştığı sırada firmada oluşan kasa açığı nedeniyle kendisinin sorumlu tutulduğunu ve bu zararı gidermesi için baskı altına alındığını, çaresiz kalan müvekkilinin 26.11.2018 tanzim ve 27.11.2018 vadeli bir gün sonra ödenecek kaydı ile 6.525,96.TL bedelli senet imzalatıldığını ve bu senedin bekletilmeden 05.12.2018 tarihinde İst. Anadolu …. İcra Müdürlüğü marifetiyle icraya verildiğini, firmanın bununla yetinmeyip elinde bulundurduğu boş imzalı senedi 230.000,00 TL olarak doldurarak 10.12.2018 vadeli göstermek suretiyle alacaklısı olarak … isimli kişi gösterilerek işbu senedi de ihtiyati haciz kararı alarak İstanbul …. İcra Müdürlüğü’ nün … Es. sayılı dosya ile takibe koyduğunu, müvekkili …’ nin 1997 doğumlu olup, işe girdiğinde 19 yaşında olduğunu, bu yaşta bir insana 230.000 TL borç para verilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, takip konusu senedin teminat olarak boş olarak verildiğini ve sonradan doldurulduğunu, müvekkilinin söz konusu senet den dolayı borcunun olmadığını iddia ile öncelikle İst. … İcra Müdürlüğü’ nün … E. sayılı dosyadaki takibin dava sonuna kadar durdurulmasına, icra dosyasında müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, tahsil edilmesi halinde istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı … Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile; dava dilekçesinde ihtilafın işçi-işveren ilişkinden kaynaklandığının açıklandığını, buna göre davada İş Mahkemelerinin görevli olduğu halde Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış davanın usulden reddi gerektiğini, esasa ilişkin olarak da müvekkili şirketin eski çalışanı davacı …’ nin sorumluluğunda bulunan şube kasasından 6.525,96 TL parayı yöneticilerinin bilgisi dışında habersiz ve işverenin güvenini kötüye kullanmak suretiyle zimmetine geçirdiğini kendi yazısı ve imzası ile ikrar ettiğini, hakkında suç duyurusunda bulunulmaması için zimmetine geçirdiği tutar değerinde senedi şirkete bizzat kendisinin teslim ettiğini, senet bedelinin gününde ödenmemesi üzerine İst.Anadolu …. İcra Müdürlüğü’ nden takip başlattıklarını, dava dilekçesinde bahsedilen 230.000,00 TL tutarındaki senetle müvekkilinin hiç bir ilgisinin olmadığını, diğer davalılar ile müvekkili şirketinin hiç bir bağının bulunmadığını iddiaların asılsız olduğunu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak % 20′ den az olmamak kaydı ile tazminata hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı … vekili cevap dilekçesi ile; Müvekkil … ile inşaat işleri sebebiyle diğer davalı … arasında borç ilişkisi doğmuş ve davaya konu 230.000,00 TL değerindeki bono ciro yöntemi ile devredildiğini, Kaldı ki müvekkil, kambiyo senetlerinin sebepten mücerret olması sebebiyle sebep açıklamak zorunda olmadığını, aksinin ispat yükümlülüğünün davacı tarafta olduğunu, Müvekkil, alacağını tahsil etmek üzere İstanbul …. İcra Müdürlüğü … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, borca süresinde itiraz edilmediğini ve kesinleştiğini, müvekkilinin …Ticaret A.Ş. ile hiçbir bağlantısı bulunmadığını, herhangi bir yetkilisini dahi tanımadığını, müvekkilin diğer davalılar ile bağlantısı anlaşılamadığını, bu nedenle tefrik kararı verilmesi gerektiğini, müvekkili açısından mahkemenin görevsiz olduğunu, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu belirterek davanın usulden reddi gerektiğini, esas yönünden de davanın haksız ve mesnetsiz açıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Diğer davalıya usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen herhangi bir cevap dilekçesi vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 17/05/2019 tarih ve 2019/28 Esas – 2019/608 Karar sayılı kararında; “Davacı alacaklı vekilinin 7155 S.Y.’ nın 23. maddesinde 6325 S.Y.’nın 4. Maddesinden sonra eklenen 18/A maddesiyle arabuluculuğa tabi davalarda davacının dava dilekçesine, arabuluculuğa ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini eklemek zorunda olduğu, eklenmeyen hallerde davacıya bu konuda son tutanağı eklemesi için 2 haftalık süre verilmesi gerektiği, Davacılar vekiline çıkarılan muhtıraya rağmen davacı tarafından arabulucuya gidildiğine dair belgenin süresi içinde sunulmadığı ve dava şartının gerçekleşmediği, 06.12.2018 tarihli 7155 Sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 6325 Sayılı 18/A -2 ve HMK 114/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi …”gerekçesi ile, ”Davanın HMK.’nın 114/2. ve 115/2.maddeleri gereğince Dava şartı yokluğundan usulden reddine,” karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili ve davalı … vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesi ile; İlk derece mahkemesinin verdiği kararın kanun ve usul hükümlerine aykırı olduğunu, mahalli mahkeme daha evvel işin arabulucuyu ilgilendirdiğini ve yasa gereği oradan karar çıkmadan mahkemeye gidilmenin yasaya aykırı olduğunu iddia ederek taraflarına tebligat ve muhtıra gönderdiğini, Davacılar tarafından ise 05/04/2019 tarihli dilekçeyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin 2019/521 E. – 2019/423 K. Sayılı ilamı bu konuda görüşünü bildirdiğini ve özetli “Menfi tespit davaları arabulucu incelemesi kapsamına girmediğini bu tür davalarda yani menfi tespit davalarında bir miktar alacağın tahsili talebi olmadığını o halde arabulucuya başvuru zorunluluğu yoktur” denildiğini, ve mahalli mahkemenin kararını bozduğunu, Bunun üzerine dilekçenin kaydı ile taraflara tebliğine dair 12/04/2019 tarihli tensip tutanağı tanzim edildiğini buna rağmen cevap dilekçesi ve ilgili İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi kararına rağmen bu hususun göz ardı edilerek davanın, dava şartı oluşmadığına dair karar verildiğini, Kararın kanun ve usul hükümlerine aykırılık olduğundan istinaf talebinde bulunulduğunu, icra işlemlerinin devam etmekte olup, mahcuz taşınmazın satışına karar verildiğini, bu nedenle istinaf incelemesine kadar satışın durdurulmasına, tedbirin karar verilmesini talep edildiğini, ileri sürerek öncelikle mahalli mahkemeye bildirildiği gibi mahcuz taşınmazların ve menkulün satışının durdurulmasına duruşma talebinin kabulü ile, taraflara duruşma günü gönderilmesine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına yeni bir karar verilmesine, bunun mümkün olmadığı takdirde mahalli mahkeme kararının bozulması ile yeni bir yargılama yapılması amacıyla dosyanın mahalli mahkemeye gönderilmesi talep edilmiştir.

Davalı … vekili istinaf dilekçesi ile; Usule ilişkin istinaf nedenleri, Dosyaya mübrez beyanlarında da belirttiği üzere davanın kambiyo senedinden kaynaklı borca ilişkin olduğunu, taraflar arasındaki ilişkinin ticari nitelikte olmadığını, TTK’ nın 4. maddesinde belirtilen mutlak ya da nispi ticari dava niteliğini haiz olmadığını, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 2. madde hükmünce işbu davada müvekkil … açısından Asliye Hukuk Mahkemeleri’ nin görevli olduğunu, davanın görevsizlik verilerek usul yönünden reddedilmesi gerekirken bu yönde bir karar kurulmadığını,

İstanbul BAM 37. Hukuk Dairesi Esas: 2018 / 812 Karar: 2018 / 1153 Sayılı kararı, T.C YARGITAY 13.Hukuk Dairesi E: 2014/ 48193 K: 2016 / 4040 Sayılı kararı, uyarınca görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, Esasa ilişkin istinaf nedenleri, Müvekkil … ile inşaat işleri sebebiyle diğer davalı … arasında borç ilişkisi doğmuş ve davaya konu 230.000,00 TL değerindeki bono ciro yöntemi ile devredildiğini, Kaldı ki müvekkilinin, kambiyo senetlerinin sebepten mücerret olması sebebiyle sebep açıklamak zorunda olmadığını, aksinin ispat yükümlülüğünün davacı tarafta olduğunu, Müvekkilinin, alacağını tahsil etmek üzere İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … E.sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, borca süresinde itiraz edilmediğini ve kesinleştiğini, müvekkilinin … Ticaret A.Ş. ile hiçbir bağlantısının bulunmadığını, herhangi bir yetkilisini dahi tanımadığını, müvekkilinin diğer davalılar ile bağlantısının anlaşılamadığını, bu nedenle tefrik kararı verilmesi gerektiğini, müvekkili açısından mahkemenin görevsiz olduğunu, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu belirterek davanın usulden reddi gerektiğini, esas yönünden de davanın haksız ve mesnetsiz açıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek istinaf talebinin kabulüyle ilk derece mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’ nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, iş ilişkisi nedeniyle teminat olarak verildiği iddia edilen senetten dolayı başlatılan icra takibinde borçlu olunmadığının tespiti istemine yöneliktir. Mahkemece, davanın HMK.’nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili ve davalı … vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 13.02.2020 T.2020/85-454 E.K. Sayılı kararında;” İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 Sayılı kanunun 20. maddesiyle 6102 Sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, ” uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 Sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verilmiştir. Yukarıda yazılan Yargıtay 19.hukuk dairesinin kararı ile, Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk daireleri arasındaki ticari mahiyetteki menfi tespit davalarının arabuluculuk başvuru şartına tabi olup-olmadığına ilişkin farklı kararların verilmesine yönelik uyuşmazlık giderilmiştir. Söz konusu Yrg.19.HD.nin kararı, uygulamada birliğin sağlanması için Dairemizce de benimsenerek görüş değişikliğine gidilmiştir. Somut olayda, bonoya dayalı olarak yapılan icra takip alacağından İİK.nın 72.md.si uyarınca borçlu olmadığının tespiti talep edilmektedir. Yukarıda bahsedilen Yrg.19.HD.nin kararında belirtilen kriterler gözetildiğinde; istinafa konu davadan önce arabulucuya gidilmesi zorunlu dava şartı değildir. Aksi yöndeki mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davacının istinaf talebi kabul edilmiştir. Davadan önce arabulucuya başvuru şartı, davanın mahkemelerde açılıp görülmesine yönelik olarak düzenlenen özel bir dava şartıdır. Mahiyetleri gereği özel dava şartları 6100 Sayılı HMK.nın 114 Maddesinde düzenlenen genel dava şartlarından önce incelenir.

Somut olayda arabuluculuk özel dava şartının, HMK. 114/1-c maddesinde düzenlenen ” mahkemenin görevli olması,” genel dava şartından önce incelenmesi gerekmektedir. Mahkemenin öncelikle arabuluculuk dava şartını incelemiş olması usul ve yasaya uygun olup aksi yöndeki davalı istinafı yerinde değildir.

Sonuç itibariyle; istinafa konu Mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan davacının istinaf talebi kabul edilerek HMK.nın 353/1-a4 maddesi uyarınca kaldırılmasına, davalının usule ilişkin istinaf talebinin reddine, verilen kararın sonucuna göre de, istinaf eden davalının esasa ilişkin istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile;

1-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 17/05/2019 tarih ve 2019/28 Esas – 2019/608 Karar sayılı kararının HMK’ nın 353/1-a4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dava dosyasının mahkemesine İADESİNE,

2-İstinaf eden davalı …’ ın usule ilişkin istinaf başvurusunun HMK’ nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Esasa ilişkin istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30′ ar TL istinaf kanun yoluna başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına, 44,40’ar TL istinaf karar harçlarının talep halinde yatırana iadesine,

4-Taraflarca istinaf aşamasında yapılan masrafların kendi uhdelerinde bırakılmasına,

5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine,

6-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 14.05.2020 tarihinde HMK 353/1-a4 maddesi uyarınca kesin olarak oybirliği ile karar verildi.