Çalışılmayan tatil günleri için iş arama izin ücreti hesaplanmaması gerekir.

Hukuk Genel Kurulu         2018/757 E.  ,  2021/488 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesi tarafından verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin uzun süreden beri davalı şirket bünyesinde çalıştığını, işveren tarafından tebliğ edilen 25.08.2012 tarihli bildirimde müvekkilinin 55 yaşını doldurması nedeniyle Toplu İş Sözleşmesinin (TİS) 13/A-1. maddesi gereğince 25.01.2013 tarihi itibariyle emekliye ayrılmasının kararlaştırıldığını, 22 haftalık ihbar öneli kullanabileceğinin bildirildiğini ve iş sözleşmesinin de 26.01.2013 tarihinde feshedildiğini, TİS’nin 12/C maddesi uyarınca kıdemi 5 yıldan fazla olan işçinin ihbar önelinin 22 hafta olduğu ve ihbar öneli içerisinde işverenin her gün günde 4 saat iş arama izni vermek mecburiyetinde olduğunun düzenlendiği, iş arama izni kullandırılmayıp çalıştırılan ve fiilen işine son verilen müvekkiline iş arama izinlerine ilişkin ücretin %100 zamlı olarak ödenmesi gerektiğini ileri sürerek iş arama izni alacağının faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirket tarafından 29.06.2012 tarihli yazı ile davacının 2012 yılı içinde 55 yaşını doldurmuş olduğundan TİS’nin 13/A-1. maddesi gereğince ve objektif olarak uygulanan işyeri uygulaması kapsamında ayrıca emekliliğe hak kazanılmadığına ilişkin resmî bir yazı getirilmediği taktirde 25.01.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere emekliye ayrılmasının kararlaştırıldığının davacıya 05.07.2012 tarihinde tebliğ edildiğini, ayrıca davacının yazılı bir bildirimde bulunmaması durumunda 25.08.2012 tarihine kadar yıllık iznini, 25.08.2012-25.01.2013 tarihleri arasında 22 haftalık ihbar önelini kullanacağı, TİS’nin 12/C fıkrası gereğince ihbar süresini toplu olarak kullanmayı yazılı olarak bildirmediği taktirde ihbar öneli müddetince günde 4 saat çalışacağı, toplu olarak kullanmayı bildirdiği durumda 25.08.2012-09.11.2012 tarihleri arasında 1. ihbar süresini (tam gün çalışarak), 10.11.2012-25.01.2013 tarihleri arasında 2. ihbar süresini (iş arama iznini) kullanacağının davacıya bildirildiği, davacının bu bildirime istinaden 05.07.2012 tarihli yazılı beyanında 55 yaşın Kanunda belirtilen iş sözleşmesinin feshi için geçerli ya da haklı sebeplerden olmadığını, bildirimde belirtilen toplu iş arama izni ile ilgili bir talebi bulunmadığını belirttiği, davacının fesih bildirimine itirazı üzerine müvekkili tarafından 01.11.2012 tarihli yazı ile davacıya haklarının tekrardan hatırlatıldığını ve halen iznini toplu olarak kullanabilme olanağının bulunduğunun belirtildiğini, yazıda TİS’nin 13/A-1. maddesi gereğince ve objektif bir şekilde ve genel olarak gerçekleştirilen uygulamaya göre 25.01.2013 tarihinde emekliye ayrılmasının kararlaştırıldığını, ihbar sürelerindeki iş arama izni kullanımı konusunda tercihli sürelerin tarafına bildirildiği, bugüne kadar iş arama izni konusunda herhangi bir yazılı talepte bulunmadığını, ihbar süresindeki iş arama izinlerinin davacı tarafından kullanılması gerektiği, yazının 3. maddesinin (b) bendinde yer alan 2. ihbar süresinin 10.11.2012 tarihinde başlayacağını,10.11.2012-25.01.2013 tarihleri arasında iş arama iznini toplu olarak kullanabileceğinin ihtar edildiğini, bu bildirime de davacının fesih işleminin hukuki olarak geçerli olmadığını daha önceki yazılı itirazını tekrar ettiğini beyanla 06.11.2012 tarihinde itiraz ettiğini, müvekkili işveren tarafından usulüne uygun bir fesih gerçekleştirildiği gibi iş arama izni kullanması konusunda işçiye bildirimde bulunulduğu ve izin verme yükümlülüğünü yerine getirdiğini, davacıya bu konuda seçimlik hakların sunulduğu ve kendisine iki kez bildirimde bulunulduğu ancak davacının bu konuda beyanının bulunmadığını, talebi bulunmadığı hâlde kendisine günde 4 saat çalışacağının belirtildiğini, bu noktada müvekkilinin kanuni yükümlülüklerini yerine getirerek işçiye yeni iş arama iznini TİS’ye uygun olarak sağladığını, iş arama iznini kullanıp kullanmama hakkına işçinin sahip olduğu işverenin sorumluluğunun bu izni sağlamakla sınırlı olduğu, bununla birlikte işçinin bu hakkını kötüye kullanarak işverenin yazılı bildirimlerini yanıtsız bıraktığını, bu durumun işverence iş arama izninin verilmediğini değil, işçinin iş arama iznini kendi iradesiyle kullanmadığını gösterdiğini, davacının 2. bildirime karşı itirazında izninin kullandırılmadığına ilişkin beyanda bulunmadığını ayrıca talep edilen alacağın zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 20.11.2015 tarihli ve 2015/428 E., 2015/1499 K. sayılı kararı ile; iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiği tarih itibariyle 22 haftalık ihbar süresinin 28.08.2012 tarihinden başlatılması gerektiği, raporun dosya kapsamına uygun denetime açık olduğu, delilerin değerlendirilmesi sonucunda mahkemenin emsal nitelikteki dosyaları da dikkate alındığında davacının bilirkişi tarafından hesaplanan iş arama izni alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25.04.2017 tarihli ve 2017/18642 E., 2017/9418 K. sayılı kararı ile; “…Davacının uyuşmazlık konusu olan ihbar süresince, davacıya kullanması yönünde ihtarlar yapılmış ise de; davacının bu süre zarfında davalı işyerinde tam gün mesai ile çalıştığı uyuşmazlık dışındadır.
4857 sayılı Kanun’un 27. maddesinde; işçiyi fesihten sonraki hayata hazırlamak için, işverenin işçiye, yeni iş arama izni vermesi zorunlu tutulmuştur. Bildirim süresi sonunda işten ayrılacağını bilen işçi, iş arama izni ile çeşitli girişimlerde bulunabilecektir. Bunun yanında davacının bu iznini sadece toplu kullanmak isteği için talep etme şartı getirmişken, her gün için ayrı ayrı kullanılması halinde davalıya sorumluluk yüklenmiştir. Davalı işverenin bu madde kapsamında davcıya işten çıkarılacağına dair ihtarda ve ayrıca yapılan izne dair hatırlatma içerikli ihtar ile iş arama iznini seçenekli olarak kullanabileceğini, ihbar süreleri ile açık tarihleri de içerecek şekilde bildirmiştir.
Yasal düzenlemenin tümüne bakıldığında; maddede geçtiği şekli ile açık amacı işten ayrılacak olan işçiye “yeni iş bulması için” iş aramasını sağlamaktır. İş arama izni dinlenme hakkı değildir. İşveren bu doğrultuda yükümlülüğünü yerine getirmişken; davacı işçi ise bu hakkını izni kullanmayacağını bildirerek, eylemli olarak ta çalışarak, kendi serbest iradesiyle bu hakkını kullanmama yönünde tercihte bulunmuştur. Söz konusu izin kullanma hakkı davacının kendisinin, üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir haktır. Kendisine işveren tarafından verilen ihtar ve ayrıca hatırlatmalara rağmen bu hakkını kullanmayıp daha sonra, bu yönde ki talebi, iş akdi artık fiili olarak ta sonlandıktan sonra iş arama izninin amacına göre artık iyiniyetli bir talep olmayacaktır. Bu doğrultuda işverenin iş arama izninin kullandırmadığının kabulü doğru olmamıştır. Davanın reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
9. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 21.12.2017 tarihli ve 2017/596 E., 2017/680 K. sayılı kararı ile; yasal düzenleme gereğince bildirim süreleri içinde işveren işçiye iş arama iznini vermek zorunda olup, işçinin bu süre içerisinde çalışmadığı hâlde ücrete hak kazanacağı, davacıya iş arama izninin kullandırılmadığının ispatlandığı, davacı tarafından yapılan feshe itiraz edilmiş ise de bu itirazdan iş arama iznini kullanmak istemediği sonucunun çıkarılamayacağı, bu sonuca varılsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 27. maddesine göre iş arama izninde işçi çalıştırılır ise çalıştığı sürenin ücretinin zamlı ödeneceğinin düzenlendiği, zamlı ücret ödendiğinin ise davalı işveren tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ihbar öneli verilerek iş sözleşmesi feshedilen davacıya işveren tarafından iş arama izni kullanmasının önerildiği ve davacının da iş arama iznini kullanmayarak çalışmaya devam ettiği dikkate alındığında iş arama izni alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 s. Kanun/İK. ) işçiye bildirim süresi içinde iş arama imkânının tanındığı 27. maddesine göre; “Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatlerin içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.
İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir.
İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder” .
13. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 421. maddesinde de iş arama iznine ilişkin İş Kanunu ile paralel bir şekilde düzenleme yapılmıştır. İşverenin belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin feshi hâlinde bildirim süresi içinde işçiye ücretinde bir kesinti olmaksızın günde iki saat iş arama izni vermekle yükümlü olduğu izin saatleri ve günlerinin belirlenmesinde işyerinin ve işçinin haklı menfaatlerinin göz önünde tutulacağı hükme bağlanmıştır.
14. Süreli fesih yoluyla yapılan fesihte bildirim süresi öngörülmesinin nedeni; işçinin bir anda işsiz ve ücretsiz kalmasını engellemek ve bu süre zarfında yeni bir iş aramasına fırsat vermek amacına yöneliktir. Bu amacın bir gereği olarak da İş Kanunu ve Borçlar Kanununda işçiye yeni iş arama izni hakkı tanınmıştır. İş arama izni, sözleşmenin kim tarafından feshedildiğine bakılmaksızın belirsiz süreli iş sözleşmelerinde bildirim öneli içinde kullanılmak üzere işçiye tanınan bir hak olarak tanımlanabilir. Belirli süreli iş sözleşmelerinde veya belirsiz olmakla beraber peşin ücret ödenmek suretiyle fesih durumunda ya da sözleşmenin işçi tarafından haklı nedenle feshinde iş arama izni uygulanmaz zira bu hak süreli fesih beyanının bildirim süresine özgü bir hükmü olarak ancak bildirim süresinin uygulanmaya başlaması şartıyla doğar (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2020, s. 289).
15. Bildirim öneli içinde işveren iş arama iznini kullandırmak zorundadır, işverenin bu yükümlülüğünü azaltacak ya da ortadan kaldıracak sözleşme hükümleri geçersizdir. İş Kanunda belirlenen iki saatlik süre de asgari nitelik arz etmekte olup işveren tarafından arttırılabileceği gibi sözleşme ile iş arama süresinin daha uzun bir süre olarak kararlaştırılabilmesi mümkündür.
16. İş arama izni işçinin talebi ile toplu olarak kullanılabilir. İşçi toplu izin kullanımını işten ayrılacağı günden önceki günlere rastlamak ve işverene bildirmekle yükümlüdür. Aksi hâlde işveren iş arama iznini her iş günü itibariyle kullandırma imkânına sahip olur. İşveren iş süresinin hangi zamanında iş arama iznini kullandıracağını yönetim hakkına dayanarak taktir eder.
17. Hemen belirtilmelidir ki, işveren tarafından iş arama izninin kullandırılmaması ya da eksik kullandırılması hâlinde işçinin iş sözleşmesini derhal fesih hakkı mevcuttur.
18. Ayrıca yeni iş arama izni ihbar öneli içindeki çalışılan günler için söz konusu olur. Dolayısıyla hafta tatili, ulusal bayram genel tatil günleri gibi çalışılmayan günler için işverenin yeni iş arama izni vermesi ya da bu sürelerde dahil olacak şekilde iş arama izni alacağı hesaplaması söz konusu olmaz (Mollamahmutoğlu/Astarlı /Baysal; s.290).
19. Nitekim çalışılmayan tatil günleri için iş arama izin ücreti hesaplanmaması gerektiği HGK’nun 27.01.2010 tarihli ve 2009/9-593 E.,2010/20 K. sayılı kararında da kabul edilmiştir.
20. İşçinin talebi olmaksızın işveren iş arama izni vermek ve kullandırmak zorundadır. İş arama iznine ilişkin düzenlemede işverenin talep koşulundan bahsetmeksizin işçiye iş arama izninin verilmesi gerektiği belirtilerek bu zorunluluk hükme bağlanmıştır. Aksi hâlde işçinin talebi bulunmadığında işverenin iş arama izni verme yükümlülüğünün bulunmadığı sonucuna varılır ki bu sonuç Kanun hükmüyle bağdaşmaz. Dolayısıyla bu borç bizzat Kanundan kaynaklanmakta olup işçinin işverenden iş arama izin isteğinde bulunması gerekmediği gibi izin istenmesi hâlinde de işverenin kabul edip etmeme yetkisi bulunmamaktadır. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlendiği gibi işçinin talebi sadece iznin kullanılma şekli ve zamanı yönünden dikkate alınması gereken bir şarttır.
21. Yukarıda yapılan anlatımlar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı işveren tarafından 29.06.2012 tarihli bildirim ile davacıya 55 yaşını doldurduğundan TİS hükümlerine göre 25.01.2013 tarihi itibariyle emekliye ayrılmasının kararlaştırıldığı, 22 haftalık ihbar önelinin bulunduğu, iş arama iznini toplu ya da kısmi olarak hangi tarihler arasında kullanabileceği de belirtilerek seçenekli şekilde kullanmasının mümkün olduğunun bildirildiği, bildirimde ayrıca toplu kullanmadığı taktirde günde 4 saat çalışacağının belirtildiği, davacının da iş sözleşmesinin feshinin yasaya, işyeri uygulamasına aykırı olduğu ve toplu izinle ilgili yazılı ya da sözlü bir talebinin bulunmadığını belirterek itirazda bulunduğu, iş arama izninin kullanılması gerektiğine ilişkin hatırlatma amaçlı yapılan ikinci ihtara yönelik olarak da daha önceki yazılı itirazını tekrarladığını, fesih işleminin hukuki olarak geçerli olmadığını ileri sürdüğü anlaşılmıştır.
22. Davacının iş arama iznini kullanmadığı ihbar süresince davalı işyerinde tam gün mesai ile çalıştığı ise sabittir.
23. Gerçekten de İş Kanunundaki amir hükme göre iş arama izninden yararlanma işçinin isteği koşuluna bağlı tutulmamıştır. Talep bulunmasa da işçiye iş arama izni verilmesi zorunlu olup işveren bu konuda bir taktir hakkına sahip değildir. Somut olayda olduğu gibi davalı işveren tarafından iş arama izninin kullanılması için yapılan bildirimler de işvereni bu yükümlülükten kurtarmaz. İşverenin izin verildiğini belirttiği gün ve saatlerde çalışılmak istenmesi durumunda işçiye iş verilmemesi gerekir. Ayrıca davacı işçi bildirimlere yaptığı itirazında feshin yasaya ve işyeri uygulamasına aykırı olduğunu belirtmiş olup iş arama iznini kullanmak istemediği yönünde bir beyan veya bir itiraz ileri sürmemiştir. Bu nedenle iznin kullandırılması gerekirken çalıştırılan davacıya izin kullanmaksızın alacağı ücrete ilaveten çalıştırıldığı sürenin ücreti de yüzde yüz zamlı ödenmelidir.
24. Bu nedenle emredici düzenleme gereği iznin kullandırılmasının zorunlu olduğunun kabulü ile alacağın hüküm altına alınması gerektiğini karara bağlayan direnme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
25. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı işverenin yaptığı hatırlatmalarla yükümlülüğünü yerine getirdiği, davacının serbest iradesiyle izin hakkını kullanmama yönünde tercihte bulunduğu bu nedenle bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
26. O hâlde mahkemece yukarıda açılanan hususlara değinilerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.
27. Ne var ki Özel Dairece bozma nedenine göre, hüküm altına alınan alacak miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.04.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.