Dava devam ederken işçinin işe başlatılması feshin geçerli bir nedene dayanmadığını gösterir.

9. Hukuk Dairesi         2016/26982 E.  ,  2017/931 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait işyerinde 17/02/2015 – 07/10/2015 tarihleri arasında “İnsan Kaynakları Müdürü” olarak çalıştığını, iş akdinin 07/10/2015 tarihinde hiç bir neden göstermeden sözlü bildirim ile sona erdirildiğini, SGK’ya “Belirsiz iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi” kapsamında işten çıkış bildirgesi sunulduğunu, görev ve sorumluluklarını fazlası ile yerine getirdiğini, ayrıca işverenin iş akdinin feshi için geçerli bir nedeni bulunmadığını ileri sürerek iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ile işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının açmış olduğu işe iade davasını kabul ederek davacıyı … 26. Noterliğinin 01/12/2015 tarih 30119 numaralı ihtarnamesi ile işe davet ettiklerini, işe iade talebini kabul ettiklerinden davacının boşta geçen süreye dair ücretlerini ödeyeceklerini, karşı yan dava vekalet ücretinin cevap süresi içinde davanın kabul edilmesi sebebiyle tarifenin yarısına hükmedilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, yargılama devam ederken davalı işveren tarafından davacıyı … 26. Noterliğinin 01/12/2015 tarih 30119 numaralı ihtarnamesi ile işe davet edilmesi nedeniyle davacının işe başladığı, boşta geçen süre tazminatına ilişkin davacıya ödeme yapıldığı bu hususa ilişkin davacının da kabulü olduğu gerekçesiyle davacının tüm talepleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlan­dırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Keza 6100 Sayılı HMK.’un 28/1 maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar”. Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti (Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır (Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K).
Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, işçinin işe başlatılması için başvurusu ile işverenin işe davetinin de dürüstlük kuralı kapsamında samimiyet noktasında sorgulanması ve işverenin sözleşme ile kararlaştırılan nakil veya başka yerde görevlendirme yetkisini saklı tutan kuralın da objektif iyiniyet kuralı kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
Aynı şekilde işverenin işe davete dair beyanının da ciddî ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Hatta, yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin yararlandırılması gerekir.
İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işverenin değişiklik teklifi hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeyecekse işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir.
Dosya içeriğine göre, dava devam ederken davalı işveren tarafından davacının … 26.Noterliği’nin 01/12/2015 tarih ve 30119 sayılı ihtarnamesi ile işe davet edildiği, davacının 07/12/2015 tarihinde davalı işyerine işe başlamak için başvurduğu, son çalışma odasının, masasının ve bilgisayarının verilmediği, aynı mali ve fiziki şartlarla işe başlatılmadığı iddiasıyla aynı gün işyerinden ayrıldığı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği, 08/12/2015 tarihinde … 40.Noterliği’nin 08/12/2015 tarih ve 32046 sayılı ihtarnamesi ile işe başlatma iradesinin samimi olmadığının ve davaya devam edileceğinin davalıya bildirildiği, 22/12/2015 tarihli celsede ve Mahkemeye verilen beyan dilekçesi ile davaya devam edilmek istendiği belirtilerek davanın kabul edilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece davacının dava devam ederken işe başlatıldığı gerekçesi ile feshin geçersizliği, işe iade ve işe başlatmama tazminatının konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davacının dava devam ederken işe başlatılması, aksi ileri sürülmedikçe, davalı işverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını kabul ettiğini gösterir. Ayrıca davacı gerçek anlamda işe başlatılmamıştır. Bu nedenle davanın kabulü yerine yazılı şekilde davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
F) Hüküm:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 274.50 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile 26/01/2017 günü karar verildi.