Fazla çalışma ücreti ” bahşiş hariç ücreti ” üzerinden hesaplanmalıdır.

7. Hukuk Dairesi         2013/25005 E.  ,  2014/4052 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi : Dörtyol 1. İş Mahkemesi
Tarihi : 18/06/2013
Numarası : 2011/300-2013/334

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde tanker şoförü olarak çalıştığını, emekli olarak işten ayrıldığını, kıdem tazminatının eksik ödendiğini, aylık ücretinin yanında net 1500,00 Tl prim aldığını, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının son net ücretinin 570,50TL olduğunu, ayrıca pirim aldığını, bu nedenle fazla mesai talep edemeyeceğini, kıdem tazminatının ise ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hesaplamalara esas ücretin miktarı ihtilaflıdır.
Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücretinin net 600,00 TL olduğunu, ayrıca net 1500,00 TL prim aldığını iddia etmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının asgari ücret ve aylık net 1500,00 TL prim aldığı kabul edilerek dava konusu edilen alacaklar bu miktar üzerinden hesap edilmiştir.
Davacının aylık sabit ücret yanında prim ile çalıştığı davalının da kabulündedir. Davalı davacının aylık ne kadar prim aldığını işyeri kayıtlarını sunarak ispat edebileceği halde bunu yapmadığından, davacı tanıklarınca da doğrulandığı üzere davacının aylık net 1500,00 TL prim aldığına dair kabul, bu hali ile dosya kapsamına uygundur. Kıdem tazminatının da prim ekli ücret üzerinden hesap edilmesi isabetlidir. Ancak primin belli kriterlerle belirlenen miktarı aydan aya değişebilen bir ödeme türü olduğu dikkate alındığında aylık sabit ücret olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle fazla mesai, hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ile yıllık izin ücretinin aylık sabit ücret yerine (asgari ücret) prim ekli ücret üzerinden hesap edilmesi hatalıdır.
3-Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek ücretlerinin ödenmesini talep etmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık anlatımlarına göre davacı lehine fazla mesai, hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilmiş ise de, iddiasını ispat için tanık deliline dayanan davacının ancak kendisi ile birlikte aynı dönemde çalışan tanık beyanları ile iddiasını ispat edebileceği dikkate alındığında davacının dinlettiği tanıkların davacı ile birlikte ne kadar süre birlikte çalıştıkları belirli değildir. Bu nedenle davacı tanıklarının davacı ile birlikte davalı nezdinde çalıştıkları süre belirlenmeli ve bu süre ile sınırlı olmak üzere fazla mesai, hafta tatili ile milli bayram-genel tatil çalışma ücreti hesap edilmelidir.
Öte yandan davacı prim ile çalıştığına göre prim ödeme kriteri belli olmasa da yaptığı iş gözetildiğinde yaptığı fazla mesailerin bir kısmını prim adı altında aldığını kabul etmek gerekir. Bu nedenle davacı yararına hesap edilecek fazla mesaiden aylık net 1500,00 TL olarak ödenen prim toplamı çıkarılarak varsa bakiye fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır.
4-Islah dilekçesinde faiz talebi olmadığı halde 6100 sayılı HMK’nun 26.maddesine aykırı biçimde talep aşılarak kıdem tazminatının ıslah ile arttılan bölümüne faiz işletilmesi doğru olmamıştır.
5-Davalının ünvanı “M.. D.. Ticaret ve Sanayi A.Ş.” İken karar başlığında “ M.. D.. “ olarak yazılması da ayrı bir bozma nedenidir. …/..
O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 18/02/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.