Hizmet tespiti davasında, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, aynı dönemde iş yerinde çalışanlar saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı açıklanmalı, gerektiğinde komşu iş yeri çalışanlarının da bilgilerine başvurularak gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmalıdır.

Hukuk Genel Kurulu         2017/1074 E.  ,  2020/989 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 2. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 22.11.2012 harç tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin emekli olmak için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına müracaatta bulunduğunu, SGK Başkanlığınca verilen yazılı cevapta 01/09/1983 tarihinden itibaren sigortalılık kaydına rastlandığının bildirildiğini, müvekkilinin 1983 yılında davalı yanında çalışmasına rağmen dönem bordrosu verilmediğinden hizmet tespiti yapılamadığını ileri sürerek davacının hizmetinin tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı … (SGK/Kurum) vekili, cevap dilekçesi ile davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
6. Davalı …; davaya cevap vermemiş, duruşmalara da katılmamıştır.
Mahkeme Kararı:
7. Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin 17.09.2013 tarihli, 2012/1040 E., 2013/608 K. sayılı kararı ile; davalı …’ya ait işyerinin 01/09/1983 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, 30/10/1983 tarihinde işyerinin kapandığı, 01/09/1983 işe giriş tarihli 94591 varide numaralı işe giriş bildirgesinin 03/10/1983 tarihinde Kuruma verildiği, işe giriş tarihi ile işe giriş bildirgesinin Kuruma veriliş tarihi arasında yaklaşık bir aylık bir süre bulunduğu, işyerinin Kanun kapsamına alınış tarihi ile kapsamdan çıkış tarihinin işe giriş bildirgesi ile uyumlu olduğu hatta işe giriş bildirgesinin işyerinin kapandığı gün verildiği, davacının çalışmamış olması hâlinde çalışmayan kişi için bir ay sonrasında işyeri kapanırken işe giriş bildirgesi verilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:
8. Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 06.11.2014 tarihli ve 2014/2121 E, 2014/22857 K. sayılı kararı ile; “…Dava, davacının sigortalılık başlangıcının 01/09/1983 tarihi olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabülüne, davacının 01/09/1983 tarihinde 1 gün süre ile davalı yanında çalıştığının tespitine, karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 108. maddesinin 1. fıkrasında; “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir” hükmü düzenlenmiştir.
Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa’nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır.
Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da emniyet yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 03/10/1983 varide tarihli işe giriş bildirgesi ile davacının 01/09/1983 tarihinde Eletrik Tesis Şantiyesi ünvanlı ve 12476 sicil numaralı işyerinde çalışmaya başladığının Kuruma bildirildiği, 12476 sicil numaralı işyerinin 01/09/1983-30/10/1983 tarihleri arasında kanun kapsamında bulunduğu, söz konusu işyerinden 1983/3. dönem bordrosunun Kuruma verilmediği, tanık beyanlarının alınmadığı anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin davacının talep ettiği tarihte çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
10. Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin 19.02.2016 tarihli ve 2015/55 E., 2016/148 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ; davacının sigorta başlangıç tarihinin tespitine yönelik mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
13. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7. maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20’inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) olduğu kabul edilmelidir.
14. 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 108. maddesine göre, “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir.
Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir”.
15. Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında sigortalılık süresinin başlangıcı önem arz ettiğinden 506 sayılı Kanun’un 108. maddesi aynı zamanda sigorta başlangıcının tespiti davalarının da yasal dayanağını oluşturmaktadır.
16. Ancak 06.03.1981 tarihli 2422 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile 506 sayılı Kanun’un 60. maddesinde yapılan değişiklik ile malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları açısından sigortalılık süresinin en erken 18 yaşının doldurulması ile başlaması kabul edilmiştir.
17. 506 sayılı Kanun’un “yaşlılık aylığından yararlanma şartları”nı düzenleyen 60. maddesinin “G” bendinde “Bu maddenin uygulanmasında: 18 yaşından önce Malüllük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
18. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun’un Geçici 54. maddesinde ise “01/04/1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar hakkında 60 ıncı maddenin (G) fıkrası hükmü uygulanmaz” denilerek 01.04.1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar istisna tutulmuştur.
19. Sonuç itibariyle 01.04.1981 tarihinden sonra çalışmaya başlayanlar yönünden 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığına hak kazanılabilmesi için geçmesi gerekli sigortalılık süresinin başlangıcı Kanun’un 60. maddesinin “G” bendi uyarınca en erken 18 yaşının doldurulduğu tarih olacaktır. Sigortalının 18 yaşından önce çalışması var ise sigorta başlangıç tarihi 18 yaşını doldurduğu tarihten itibaren başlayacak, 18 yaşından önceki süreler için ödenen malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri ise prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilecektir.
20. 506 Sayılı Kanunun 108. maddesi gereğince sigortalılık başlangıç tarihinin belirlenmesine ilişkin açılan her dava, sigortalılığın saptanması istemini de içerdiğinden, Kanunun 79. maddesinin onuncu fıkrasına dayalı olan ve “hizmet tespiti davası” olarak nitelendirilen bir görünüm arz etmekte olup, bunun doğal sonucu olarak da söz konusu (1) bir günlük çalışmanın belirlenmesi talepli davada, hizmet tespiti davalarındaki kanıtlama yöntem ve ilkeleri benimsenip uygulanmalı, başka bir anlatımla, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında haksız ve adaletsiz bir durumun oluşmasına yol açabilecektir.
21. Aynı Kanun’un 79. maddesinde ise; “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
22. Öte yandan 506 sayılı Kanun’un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
23. Ne var ki, 506 sayılı Kanun’un 2. ve 6. maddelerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez.
24. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
25. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
26. Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
27. Öncelikle fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği üzerinde durulmalıdır.
28. Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 sayılı Kanunun 79. maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bildirgeleri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17. maddesinde belirtilen dört aylık dönem bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe girdiğini göstermekte ise de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Bu nedenle; işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışmayı ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hâkim görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu davalarda da iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, aynı dönemde iş yerinde çalışanlar saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı açıklanmalı, gerektiğinde komşu iş yeri çalışanlarının da bilgilerine başvurularak gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmalıdır.
29. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 16.06.1999 tarihli ve 1999/21-510 E., 1999/527 K.; 30.06.1999 tarihli ve 1999/21-549 E., 1999/555 K.; 05.02.2003 tarihli ve 2003/21-35 E.,2003/64 K.; 06.07.2005 tarihli ve 2005/21-437 E., 2005/448 K.; 30.05.2007 tarihli ve 2007/21-306 E., 2007/320 K.; 15.10.2003 tarihli ve 2003/21-634 E., 2003/572 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-480 E., 2004-579 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-479 E., 2004/578 K. ile 10.11.2004 tarihli ve 2004/21-538 E, 2004/621 K.sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
30. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince; davacı adına davalı … (Elektrik Tesis Şantiyesi) unvanlı işyeri tarafından düzenlenen 01.09.1983 işe giriş tarihli bildirgenin 03.10.1983 tarih ve 94591 varide numarası ile Kurum kayıtlarına girdiği, 30.10.1983 tarihinde kanun kapsamından çıkarılan işyerine ait dönem bordosu verilmediği, mahkemece dosyada dönem bordrosu dışında başkaca araştırma yapılmadığı, tanık dinlenmediği anlaşıldığından, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin, hiçbir şüpheye yer vermeyecek derecede, davacının iddiasını kanıtlamaya yeterli somutluk ve açıklıkta olmadığı belirgin olup direnme kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
31. Şu hâlde direnme kararı, Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlere 506 sayılı Kanun’un 60. maddesinin “G” bendine ilişkin hususlar ilave edilmek suretiyle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.12.2020 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.