İhbar önelinin bölünmezliği ilkesi uyarınca, önel içinde izin, rapor kullandırılamaz.

9. Hukuk Dairesi         2010/37390 E.  ,  2013/75 K.

• İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI
• İHBAR ÖNELİNİN BÖLÜNEREK UYGULANAMAMASI
• KIDEM TAZMİNATININ EKSİK ÖDENMESİ
• KIDEM TAZMİNATININ GİYDİRİLMİŞ ÜCRET ÜZERİNDEN ÖDENMEMESİ

• İŞ KANUNU (4857) Madde 59
• İŞ KANUNU (4857) Madde 92

“İçtihat Metni”

Davacı vekili, davacı işçinin eksik ödeme nedeni ile fark kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 15.12.2008 tarihinde süresiz ücretsiz izne çıkartmak ve bir daha işe çağrılmamak ve kendilerine kıdem ve ihbar tazminatlarını kendi belirledikleri ücretler üzerinden ödemek için teklifte bulunmak suretiyle haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, kıdem tazminatının eksik ödendiğini, ihbar tazminatının ödenmediğini belirterek, fark kıdem tazminatı ile ödenmeyen ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının şirketten hiçbir şekilde alacağının bulunmadığını, davacının imzaladığı ibraname ile iş yerini gayri kabili rücu ibra ettiğini, davacıya ihbar önelinin verildiğini, bu nedenle davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin mesnetsiz olduğunu, ayrıca iş yerinde erzak yardımı yapılmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının iş sözleşmesinin ekonomik nedenlerle önel verilerek feshedildiği, ancak kıdem tazminatının giydirilmiş ücret üzerinden ödenmediği, bu nedenle fark kıdem tazminatı doğduğu, davacıya önel verildikten sonra önel içinde ücretsiz izne çıkarılmış ise de, ücretsiz izin süresi içerisinde ücret ödenmemesi gerektiği halde, davalı işverenin davacıyı ücretsiz izin süresi içerisinde iş yerinde çalıştırmadığı gibi ücretlerini tam olarak ödediği ve primlerini yatırdığı, ihbar öneli içinde bir ay çalıştırmamakla iş arama iznini fazlasıyla vermiş olduğu ve iş kanunun 59. maddesi gereği yıllık izin süresi ile ihbar önelinin iç içe giremeyeceği düzenlendiğinden, davacının ihbar tazminatına hak kazanmadığı gerekçesi ile fark kıdem tazminatının kabulüne, ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1. Davacı işçiye kıdem tazminatının giydirilmiş ücret üzerinden ödenmemesi nedeni ile fark kıdem tazminatının hüküm altına alınması isabetli olduğundan, davalı vekilinin temyizi yerinde görülmemiştir.
2. Davacı vekilinin temyizine gelince;
İhbar öneli bütünlük arz eder. Bu nedenle ihbar önelleri bölünmek sureti ile uygulanamaz. İhbar önelinin bölünmezliği ilkesi uyarınca, önel içinde izin, rapor kullandırılamaz. Kısaca önel ile izin süresi iç içe geçemez. İznin ücretli veya ücretsiz olması sonuca etkili değildir. Bu durumda önel verilmemiş sayılır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/3 maddesi uyarınca, Çalışma hayatını izleme, denetleme ve teftişe yetkili iş müfettişleri ile işçi şikâyetlerini incelemekle görevli bölge müdürlüğü memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir”.
Dosya içeriğine göre davalı işveren tarafından davacının iş sözleşmesi Kasım 2010 ayında yasal önel süresi verilerek ekonomik nedenlerle 15.01.2009 tarihinde feshedileceği bildirilmiş, ancak önel içinde 15.12.2008 tarihinde davacının bir aylık süre içinde ücretsiz izne çıkarıldığı belirtilmiştir. Davacı vekilinin ücretsiz izni kabul etmediklerini, bunun fesih anlamına geldiğini, işe başlatılmalarını veya haklarının ödenmesini 02.01.2009 tarihindeki ihtarname ile bildirmesi üzerine, davacıya 15.01.2009 tarihi itibari ile kıdem tazminatı ve ücretsiz izin verilen süre için ücretleri de hesaplanarak ödenmiştir. Bölge Çalışma Müdürlüğü davacı işçiye ihbar önelinin yasaya uygun kullandırılmadığını belirterek, ihbar tazminatının ödenmesi gerektiğini saptamıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı daha sonra ücretini ödese bile önel içinde davacıyı izne çıkarmıştır. Önel bölünmüştür. Aslında bu husus “iş kanunun 59. maddesi gereği yıllık izin süresi ile ihbar önelinin iç içe giremeyeceği” gerekçesi ile mahkemenin de kabulündedir. Davacıya usulüne uygun önel verilmediğinden, ihbar tazminatının kabulü yerine, yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.