İş akdinin feshine ilişkin yazılı bildirim işçi raporlu iken işçiye gönderilmiş ve işçi almaktan imtina etmiş ise 6 aylık kıdem süresinin hesabında fesih bildiriminin yapıldığı tarih dikkate alınır.

9. Hukuk Dairesi         2018/10524 E.  ,  2019/9450 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 24. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : … 28. İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına
hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 01/10/2015-25/03/2016 tarihleri arasında bilgi teknolojileri bilgi güvenliği yönetimi müdürü olarak çalıştığını, geçerli bir sebep olmaksızın iş akdine işverence son verildiğini, davalının fesih beyanında İK. 17. Maddesine istinaden fesih ettiğini beyan etmesine rağmen müvekkilinin haklı nedenle fesih iddiasıyla hak etmediği ihbar tazminatının da hesabına yatırıldığını, böylece fesih sebebi hususunda kendi tarafları ile çeliştiklerini, 10 günlük rapor süresine istinaden 6 aylık çalışmasına 5 gün kala iş akdini haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının kıdeminin altı aydan az olması sebebiyle davanın usulden reddini talep edip, davacının 01/10/2015-25/03/2016 tarihleri arasında çalıştığını, davacının çalışma barışını yakalayamadığı ve uyumsuzluk olduğu noktasında şirket yetkililerince görüşme yapıldığını, buna istinaden iş akdinin feshedileceği davacıya sözlü olarak ve mailler ile de bildirildiğini, davacıya birçok kez yöneticilerine karşı üslubunu düzeltmesi ve işlerini tamamlaması konusunda uyarı verildiğini 22 Mart tarihli toplantıda da davacı aynı tavrına devam edince iş akdinin feshine karar verildiğini, fesih günü davacının iş çıkışı aldığı 10 günlük raporun şüpheli bulunması sebebiyle davacı ve rapor alınan doktor hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2016/49895 Soruşturma sayılı dosyası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, davacının iş akdinin feshinden habersiz olduğu iddialarının yersiz olduğunu, zira rapor bitiminde işyerine avukatı ile geldiğini, davacının verilen talimat ve görevleri, yapılan ikaz ve hatırlatmalara rağmen zamanında yerine getirmemiş olması ve yöneticilerine karşı sergilediği olumsuz tutum ve davranışlar nedeniyle 4857 Sayılı İK. 17. Maddesi uyarınca feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, somut olayda davacının rapor süresinin sonunun çalışma süresi hesabında dikkate alındığında 6 aylık sürenin hukuken dolduğu davacının iş güvencesi kapsamında olduğu, davacıya yönelik yapılan feshin geçerli ya da haklı nedenle yapıldığının, davacının verilen görevleri ikazlara rağmen yerine getiremediğinin davalı tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda davacının 6 aylık kıdem şartını sağlamadığını, bu nedenle davanın usulden reddedilmesi gerektiğini, aksi halde fesih geçerli nedene dayandığından davanın esastan reddedilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucu; feshin rapor bitiminde sonuç doğuracağı şeklindeki Yargıtay 9. HD. nin 2015/33800 Esas, 2015/35824 karar sayılı ilamı dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve ilk derece mahkemesi kararının yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
E) Gerekçe:
Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde davacının 6 ay kıdem koşulu nedeni ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yaralanmayacağı tartışma konusudur.
İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu iş güvencesi hükümlerine yer vermiş ve genel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilemeyeceğini düzenlerken, aynı düzenlemelerde sınırlamalar yer vermiş ve işyerinden otuzdan az işçi çalışıyor, işçinin işyerinde altı aydan az kıdemi var, işçi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor veya işçi işveren vekili veya yardımcısı konumunda çalışıyor ise iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdeme sahip olması da sınırlandıran hükümlerden biridir.
Altı aylık kıdem koşulu, nisbi emredici bir kural olup işçi lehinde bu süre azaltılabileceği gibi kaldırılabilir. Diğer taraftan iş hukukunda istisna getiren, sınırlayan hükümlerin dar yorumlanması gerekir. Asıl olan iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak olduğunda göre kapsamı daraltan koşullar dar yorumlanmalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin altı aylık koşulun mutlak emredici olduğu, yasadaki 6 aylık koşulun esnetilmesinin de mümkün olmadığı” gerekçesi isabetli değildir.
Belirtmek gerekir ki Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Keza 6100 Sayılı HMK.’un 28/1 maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar”. Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti(Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K).
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşullarından kıdemin tamamlanmasına az kala bir süre içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yararlanıp yararlanmayacağı konusu gerek teoride ve gerekse uygulamada tartışmalıdır.
Bir görüşe göre işçi bu durumda iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaz ise de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17/son maddesi uyarınca kötüniyet tazminatı talep edebilir(Mollamahmutoğlu, 571. Alpagut, 209). İkinci bir görüşe göre ise, şartın gerçekleşmesine iki taraftan biri iyi niyet kurallarına aykırı bir davranışla engel olursa, o şartın gerçekleşmiş sayılacağını öngören 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 175. maddesi hükmü bu olaya kıyasen uygulanabilir(Soyer, P, 37. Alp,M. 12. Akyiğit 233). Son bir görüşe göre ise, bu gibi durumlarda iş sözleşmesinin feshinin dürüstlük kuralla­rına aykırılık nedeniyle geçersizliği ileri sürülebilecektir(Kılıçoğlu/Şeno­cak, s: 167.Çelik, 216. Eyrenci-Taşkent-Ulucan, 166. Güzel, 33-34. Süzek, S. 11. Bası. s: 587). Medeni Kanun’un 2/2 maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılmasının genel yaptırımı, herhangi bir hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılmasının hukuk düzeni ve yargı tarafından korunmamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin altı aydan kısa bir süre önce feshedilmesi halinde bu teorik tartışmalara girilebilir ve bir görüş benimsenebilir. Ancak işçinin atı aylık çalışması var ise bu tartışmaya gerek bulunmamaktadır.
Diğer taraftan altı aylık kıdemin hesaplanmasında çalışılan gün ile fesih bildiriminin yapıldığı tarihte çalışılan(veya çalışılmış sayılan) günün dikkate alınması gerekir. Kısaca çalışılmış sayılma, hizmet süresi maddi hukuka ilişkin olduğundan, usule ilişkin süre hesaplanması kurallarının burada uygulanmaması gerekir. İşçinin fiilen çalıştığı ilk gün ile son gün süre hesabında nazara alınmalıdır.
Somut olayda davacının davalı işyerinde işe başlama tarihinin 01.10.2015 olduğu, davacının işyerinde yaptığı işten memnun olmayan davalı işverenin davacı hakkında değişik tarihlerde bu durumu tevsik eden tutanaklar tuttuğu ve uyarılarda bulunduğu, son olarak 22.03.2016 tarihinde bu hususlara ilişkin olarak davacıyla bir toplantı gerçekleştirildiği, toplantı esnasında davalı işverenin davacı işçinin iş akdini feshedeceğini davacıya açıkladığı, ancak yazılı bildirim yapılmadığı, toplantıyı takip eden gün davacının işyerine gelmeyip 10 gün istirahat raporu alarak davalı işverene gönderdiği, davalı işverenin ise 25.03.2016 tarihinde noterden iş akdini feshettiğini bildirir ihtarnameyi gönderdiği, bu ihtarnamenin aynı gün davacı işçiye ulaştığı ancak davacı bizzat ihtarnameyi tebliğ almaktan imtina ettiğinden iade olduğunun tebliğ şerhine yazıldığı ve istirahat raporu bitiminde davacının davalı işyerine avukatıyla birlikte geldiği kamera kayıtlarından ve dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Yukarıda anlatılan olayların oluş şekline göre davacı işçinin adresine gönderilen ve tebliğ almaktan imtina ettiği gönderinin feshe ilişkin olduğunu bildiği anlaşıldığından bizzat bu tebligatın tebellüğünden imtina edilmesi davacı lehine değerlendirilemez. Davacının raporlu olması da iş akdinin feshine engel değildir. Sonuç itibariyle davacının iş akdi 22.03.2016 tarihi itibariyle feshedildiğinden bu tarih itibariyle davacı işe iade davası açmak için gerekli olan 6 aylık kıdem şartını sağlamadığı anlaşıldığından davanın bu nedenle reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi’nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL ‘nin mahsubu ile bakiye 16,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 497,70 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7.Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 22/04/2019 günü oybirliği ile karar verildi.