İşçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir.

9. Hukuk Dairesi         2021/5105 E.  ,  2021/9113 K.

“İçtihat Metni”

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : … 14. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde sondör olarak çalıştığını, davacı tarafından açılan işe iade davasında davalı şirket ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilerek davacının davalı şirketteki işine iadesine karar verildiğini, davalının başvuruya rağmen davacıyı işe başlatmadığını, davacının haftada 7 gün 06:30-21:30 ve 18:30-09:30 saatleri arasında iki vardiya halinde çalıştığını, davacının çalışmasının yarısı gündüz yarısı gece vardiyasında geçtiğini, davacının her 30 günlük periyotta, en az 20 gün çalışıp diğer 10 gün dinlendiğini, arıza çıkması ve işverence istenilmesi halinde vardiyalara ek olarak çalıştığında çalışmasının ayda 24-25 güne ulaştığını, davacının bu şartlarda hafta sonu ve resmi bayramlarda da aynı şekilde çalıştığını, davacıya çalıştığı süre zarfında yıllık izin hakkının kullandırılmadığını, kayıt üzerinde davacının asgari ücretli olarak gösterildiğini, ücretin diğer kısmının harcırah, saha tazminatı, saha primi, yolluk, ek ödeme ve avans gibi farklı adlar altında ödendiğini, ödemelerin tamamının banka yoluyla yapıldığını, davacıya banka kanalı ile yapılan ek ödemelerin ve bordroda açıkça harcırah ve vb. adı altında yapılan ödemelerin aylık ücret olarak kabul edilip, hesaplamaların buna göre yapılması gerektiğini, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile birlikte boşta geçen süre ücreti ve başlatmama tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davalı şirketin ihale makamı konumunda olup asıl işveren olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davalıya husumet yöneltilemeyeceğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın davacının işvereni olan dava dışı şirkete ihbar edilmesi gerektiğini, davacının dava dışı şirketin işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin ihale süresinin bitimi sebebiyle sona erdiğini, davacının talep ettiği işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminatlarına ilişkin ödemelerin yasal süresi içerisinde davacıya ait banka hesabına ödendiğini beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasında davacının davacı işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı aylık ücretinin 3.000,00 TL olduğunu ileri sürmüş, Mahkemece aylık ücret miktarı iddia gibi 3.000,00 TL olarak belirlenmiştir. Davacı taraf, işverence elden ücret ödemesi yapılmadığını, ücretin tamamının banka yoluyla ödendiğini, ancak asgari ücrete ilaveten harcırah, saha primi, yolluk adı altındaki ödemelerin de asıl ücretin bir kısmı olduğunu ileri sürmüştür. Davacının elden ücret ödendiğine yönelik bir iddiası bulunmadığına göre, taraflar arasındaki uyuşmazlık işverence işçiye ödenen yolluk, harcırah, saha primi gibi miktarların asıl ücretin bir parçası olup olmadığı noktasındadır. Dairemizce aynı davalı aleyhine açılan emsal davalarda, asgari ücrete ilaveten işçiye harcırah, yolluk, saha primi, ek ödeme vb gibi isimler altında ödenen miktarların toplamının işçinin asıl ücretini oluşturduğu kabul edilmiş, davacıların alacakları bu ücret miktarı üzerinden hesaplanmıştır (Dairemizce temyiz incelemesi yapılan 2021/5177 E, 2020/6297-6309 E., 2020/5012-5015 E. sayılı dosyalarda verilen kararlar da aynı doğrultudadır). Eldeki davada ise, İlk Derece Mahkemesince davacıya ödenen fiilen ödenen bu miktarlar dikkate alınmadan sonuca gidilmiş olup, karar bu yönüyle hatalıdır. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesi, “asgari ücret ve harcırah adı altında yapılan ödemeler toplamının davacının gerçek ücreti olarak kabulünde bir aykırılık bulunmamıştır” gerekçesi ile istinaf başvurusunu reddetmiş ise de, ilk derece mahkemesinin kabul şekli ile bölge adliye mahkemesinin gerekçesinin birbiri ile örtüşmediği de görülmektedir. Mahkemece yapılması gereken iş, dosya kapsamında mevcut banka kayıtlarına göre davacıya ödenen harcırah, saha primi vb gibi ödemeler tespit edilip, bu ödemelerin asgari ücrete ilave edilmesi suretiyle aylık ücretin miktarının belirlenmesidir.
Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise, boşta geçen süre ücretine işçiye yapılan yol yardımının ilave edilip edilmeyeceği noktasındadır. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yakacak yardımı gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Belirtilen dönemde şayet işçi işyerinde çalışmaya devam etse idi, hak kazanacağı tüm para ile ölçülebilen değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Somut olayda, işverence işçilere servis tahsis edildiği anlaşılmakta olup, Mahkemece bu servis yardımının parasal değeri boşta geçen süre ücretine ilave edilmiştir. Ancak işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde servis ile işe götürülüp getirilmesi söz konusu olmayacağından bu halde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi, tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse, aynı durum yemek yardımı için söz konusu değildir. İşverence işyerinde işçilere yemek verilmesi halinde, işçinin dört aylık boşta geçirdiği süre içinde bu yemek yardımından yararlanması mümkün olamayacaktır. Bu durumda işçi, dört aylık zaman dilimindeki yemek ihtiyacını kendi maddi imkanları ile sağlamak, yemek yardımının eksilmesi ile oluşan boşluğu kendisi ikame etmek zorundadır. Oysa işçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Bu itibarla somut olayda, işverence sağlanan servis yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli olmayıp, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.
2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı bir başka uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince davacının bordrolarda tahakkuk eden fazla çalışma hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının gerçek ücret üzerinden yeniden hesaplandığı ve belirlenen fark ücretin hüküm altına alındığı ifade edilmiştir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamanın bu kabul şekline uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Aksi yazılı bir belge ile ispat olunmayan yahut ihtirazı kayda uğramamış imzalı ücret bordroları yönünden, bu tahakkukların karşılığı olan fazla çalışma saati, hafta tatili gün sayısı ve ulusal bayram genel tatil gün sayısı ile bağlı kalınmalı, davacının gerçek ücreti üzerinden bu sürelerin karşılığı olan alacak miktarı hesaplandıktan sonra bordroya göre ödenen kısım mahsup edilerek, fark alacaklar hüküm altına alınmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tahakkuk bulunan dönemler yönünden bu yönteme uygun olarak hesaplama yapılmaması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
İkinci olarak, imzalı bordroda fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku bulunmayan dönem yönünden ise, davacının dava dilekçesindeki beyanı, davalının savunması ve tanık anlatımları dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanıkları davacının genel olarak iki vardiya düzeninde ayda 20 gün çalışıp, 10 gün dinlendiğini; her bir vardiyanın 12 saat olduğunu ifade etmiştir. Davacı da dava dilekçesinde genel olarak çalışma düzeninin bu şekilde olduğunu belirtmiş olup, somut olayda taraflarca kabul görmüş genel çalışma düzeni dikkate alınmalıdır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Kanun’un 63 üncü maddesinde ise, “…Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz.” şeklinde kurala yer verilmiştir. Benzer düzenlemeler 06/04/2004 tarihli ve 25425 RG sayılı İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde de mevcut olup, ilgili yönetmeliğin “denkleştirme esasına göre çalışma” başlığını taşıyan 5 inci maddesinde, yoğunlaştırılmış iş haftası veya haftalarından sonraki dönemde işçinin daha az sürelerle çalıştırılması suretiyle, toplam çalışma süresinin, çalışması gereken toplam normal süreyi geçmeyecek şekilde denkleştirilmesi öngörülmüştür. Bu tür bir uygulamada, denkleştirme dönemi içinde günlük ve haftalık çalışma süreleri ile denkleştirme süresi uygulamasının başlangıç ve bitiş tarihleri işverence belirlenir (Yön. m. 5/4). Diğer taraftan, Türk Hukuku’nda işçilerin gece çalışma süresinin 7,5 saati geçemeyeceği genel bir kural olarak belirlenmiş olup (İş K. m. 69), istisna kapsamındaki işçiler hariç olmak üzere, bu süreyi aşacak şekilde çalışma yapılması kanun gereği mümkün değildir. Bu hüküm karşısında kanun koyucunun gece çalışmalarında belli bir zaman dilimi içinde denkleştirme usulü ile çalışılmasını öngören bir kural koymadığı söylenebilir (Muhittin Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri, … 2008, s. 290). Postalar halinde çalışma yapılan işyerlerinde ise, gece çalışmaları yönünden 7,5 saati aşan bir çalışma yapılamamakla birlikte, gündüz postasında 11 saati aşmamak kaydıyla yoğunlaştırılmış çalışma yapılarak kısmi bir denkleştirme yapılabilir (Astarlı, s. 292). Ancak bu halde dahi gece çalışma süresinin 7,5 saati geçmemesi kuraldır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınacak olursa, davacının ayda 20 gün çalışma süresi içinde 10 gün gündüz vardiyasında 10 gün gece vardiyasında olmak üzere günde 10,5 saat çalıştığı açıktır. Gece vardiyasında geçen süre günlük 7,5 saati aşmakta olup, bu sürenin denkleştirmeye tabi tutulması mümkün değildir. Gündüz vardiyasında geçen sürenin denkleştirilmeye tabi tutulması halinde ise, davacının fazla çalışma yapmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu halde davacının denkleştirmeye tabi tutulamayan ve günlük 7,5 saati geçen çalışma süresi fazla çalışma olarak nitelendirilmeli ve davacının (10,5-7,5=3×10=) ayda 30 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir. Mahkemece, imzalı bordro yahut yazılı belge bulunmayan dönem yönünden bu kabule aykırı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
Hafta tatili yönünden ise, yukarıda açıklanan çalışma düzenine göre ayda iki hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili ücreti hesaplanmalıdır.
Hükme esas alınan raporda davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, davacının 20 gün çalışma 10 gün dinlenme şeklindeki çalışma düzeninde, çalışma günlerine rastlayan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu halde davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinin üçte ikisinde çalıştığı kabul edilmeli, hesaplama bu kabul şekline göre yapılmalıdır.
Mahkemece işçiye imzalı bordroya göre fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödendiği anlaşılan dönem yönünden ayrı, tanık anlatımına göre ispatlanan dönem yönünden ayrı değerlendirme yapılması gerektiği gözetilmeli, her iki döneme ilişkin alacaklar yukarıda açıklanan ilke ve esaslara göre denetime elverişli biçimde yeniden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Hatalı hesaplamalar içeren bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.05.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.