İşçi her ne kadar işe girerken hastalığını gizlemiş ise, işveren feshi bildiriminde bu hususa değinmemiş ve hastalığına uygun bir işte çalıştırılma imkanı değerlendirilmemiş ise yapılan fesih geçersizdir.

9. Hukuk Dairesi         2014/27292 E.  ,  2014/40539 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/06/2014
NUMARASI : 2013/475-2014/232
DAVACI : E.. O.. ADINA AVUKAT BURAK ŞAHİN
DAVALI : F.. A.. ADINA AVUKAT ARİF EMRE KULUMBUR

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, 22/07/2011 tarihinden beri davalı işyerinde çalışırken 13/09/2013 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, işverenin feshin son çare olması ilkesiyle ile işçiyi gözetme borcu gereği olarak işçiyi sağlık koşullarına uygun işte çalıştırma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkilinin iş akdinin haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini İddia ederek feshin geçerli nedenlere dayanmadığından müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, müvekkil şirketin, işçilerinin sağlık durumlarını izlemekte, işçilerinin hastanelerde muayenelerini sağlamakta ve düzenlenen sağlık raporlarının gereğini yerine getirdiğini, somut olayda davacı işçi E..’in sağlık durumunun incelenmesi için müvekkil şirketin 16/07/2013 tarihinde K.. Ü.. Araştırma ve Uygulama Hastanesine müracaatta bulunduğunu, yapılan inceleme sonucu davacı işçinin, 7 yıldır epilepsi tanısı ile takipli hasta olduğunun tespit edildiğini, rahatsızlığı nedeniyle % 18 maluliyet olduğunu ve ağır ve tehlikeli işlerde çalışamayacağının belirtildiğini, davacının müvekkil şirkette göreve nokta kaynak işçisi olarak başladığını, 27/08/2012 tarihinde ise görevinin değiştiği forkliftçilik-B görevine geçtiğini, işçinin müvekkil şirkette üstlendiği her iki görevin de azami dikkat ve özen gerektiren işler olduğu, epilepsi hastalığının ise geçici bilinç kaybına sıklıkla sebebiyet veren bir hastalık olduğundan onlarca kiloluk malzemelerin elektronik ve hidrolik araçlar kullanılarak tonlarca kilodaki araçlara monte edilmesi sırasında davacının mevcut rahatsızlığının nüksetmesi kuvvetle ihtimal olup iş kazası ihtimalinin mevcut olduğunu, davacının çalışacağı başka bir pozisyon mevcut olmadığından davacının iş akdinin feshin son çare olması ilkesine uygun olarak feshedildiğini, kaldı ki davacı işe başlarken epilepsi hastalığını gizlemiş ve sözleşmenin esaslı unsurlarında işvereni yanılttığını, davacı işçinin bu tavrının iş akdinin haklı olarak fesih sebebi olmasına karşın müvekkil işverenin davacı işçinin mağdur olmaması için iş akdini haklı nedenle feshetmediğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı da ödemek suretiyle geçerli nedenle fesih gerçekleştirdiğini, bu nedenle davacının davranışının MK madde-2 anlamında iyi niyet kurallarına da aykırı olduğunu savunarak davacının davasının reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İşveren fesih bildiriminde davacının hastalığını gizleyerek işe girdiğine dair herhangi bir açıklama getirmemiş olup davacının hastalığına uygun bir işte çalıştırılma imkanı bulunup bulunmadığı ve feshe son çare olarak başvurulduğundan işverence ortaya konulmadığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde işçinin işe iade talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır..
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 182.35 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 29/12/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.