İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğindedir.

9. Hukuk Dairesi         2021/3306 E.  ,  2021/7614 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … 29. Hukuk Dairesi
…

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının, davalı işyerinde 19.09.2005-10.11.2015 tarihleri arasında hafta tatili de dahil çalıştığını, fazla mesai yaptığını, ancak ücretlerinin ödenmediğini, izin alacağı olduğunu, iş akdinin haksız olarak sonlandırılması üzerine işe iade davası açtığını, davanın kabul edilmesine rağmen işe başlatılmadığını, bu nedenle fesih tarihinin 11.03.2016 kabul edilerek hesaplamaların bu tarih dikkate alınarak yapılması gerektiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, 270 saate kadar fazla mesai alacağının ücret içinde olduğunu, 270 saati aşan fazla mesai ücretlerinin ise bordrolara yansıtıldığını, yıllık izin ücreti alacağının ödendiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesine karşı davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilerek hafta tatili alacağının reddine, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağı olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.
İş ilişkisinde ücret ve işin düzenlenmesi ile ilgili kurallar yasal düzenlemeler yanında taraflar arasında iş sözleşmesi ve iş sözleşmesinin eki niteliğindeki işveren tarafından düzenlenen ve işçiye tebliğ edilen yönetmelik, genelgeler vs niteliğindeki belgelerde yer alabilir. İşçiye tebliğ edilen iş sözleşmesinin eki niteliğindeki yönetmelikler yasanın emredici hükümlerine aykırı olmadığı sürece geçerlidir.
Davalı işveren, 270 saate kadar olan fazla çalışmaların ücrete dahil olduğunu iddia etmişse de dosya içerisinde 270 saat fazla çalışmanın ücret içinde olduğuna dair hüküm içeren iş sözleşmesi ibraz edilmemiştir.
Öncelikle davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin ibraz edilmesi ve sözleşme içerisinde 270 saatin ücret içinde olup olmadığı hususunda hüküm bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Sözleşmede 270 saatin ücret içinde olduğuna dair hüküm bulunması halinde davacının yılda 270 saatlik çalışması karşılığı fazla mesai ücretinin, ücretin içinde olduğu kabul edilmeli ve 270 saati aşan kısmı için fazla mesai ücreti kabul edilmelidir.
3-Fazla mesai hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; taleple bağlılık ilkesi ve davacı tanık beyanlarına göre, davacının hafta içi 09.00-18.00 saatleri arasında, cumartesi günü ise 09.00-14.00 saatleri arasında çalıştığı, bu çalışmanın 45 saati aşmadığı ancak davacının haftada 3 gün 3 saat daha çalışması ile birlikte ayda 2-3 gece de arıza nedeni ile asgari 4 saat, azami 9 saat daha çalışma yaptığının kabulü ile takdiren 2 saat daha çalışma süresi eklenerek, haftalık 11 saatlik fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.
Ancak; kabul edilen çalışma saatleri hafta içi 09.00-18.00 arası, cumartesi ise 09.00-14.00 saatleri arasıdır. Bu saatlere göre hafta içi çalışmasında 1 saat ara dinlenme süresinin tenzili ile 40 saat, cumartesi çalışmasında ise yarım saatin tenzili ile 4,5 saat çalışma olup toplamda haftalık 44,5 saatlik çalışma yapılmaktadır. Hükme esas alınan raporda ise bu süre 45 saat olarak değerlendirilmiş ve bu süreyi aşan 11 saatlik fazla çalışma süresi üzerinden hesaplama yapılmıştır. Ancak yapılan hesaplama hatalı olup, kabul edilen saatlere göre fazla mesai süresinin 10,5 saat olması gerekirken, 11 saat olarak kabulü hatalıdır.
4- Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesi “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü uyarınca taleple bağlılık kuralına aykırı olarak talepten fazlasına karar verilmesi usule aykırıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacı, fesih tarihinin 11.03.2016 olarak kabul edilmesi gerektiğini ve hesaplamaların bu tarih dikkate alınarak yapılmasını talep etmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; işe iade davası neticesinde, davacının işe başlatılma isteğinin içeren ihtarnamenin 26.12.2016 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, davalının ise 19.01.2017 tarihinde banka kanalı ile davacıya ödeme yaparak eylemli olarak işe başlama talebini kabul etmediğini ve dolayısıyla feshin 19.01.2017 tarihi olarak kabul edileceği belirtilerek, hesaplama bu tarih dikkate alınarak yapılmıştır.
Her ne kadar; işçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak kıdem ve ihbar tazminatı için hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıysa da davacı talebi 11.03.2016 tarihidir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 19.01.2017 tarihi dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesinde talep aşılmış olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 05/04/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.