İşçinin otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halindeki fesihteki ücret, günlük yevmiyenin otuz katı tutarı olarak dikkate alınmalıdır.

7. Hukuk Dairesi         2014/422 E.  ,  2014/4205 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi : Bursa 2. İş Mahkemesi
Tarihi .19/12/2012
Numarası : 2004/218-2012/849
Davacı-Karşı Davalı : M.. G.. vekili

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi, incelemenin duruşmalı olarak yapılması davacı-karşı davalı vekili tarafından istenmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının “2003 yılı prim alacağına” yönelik temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili, asıl dava ve birleşen davada, davacının davalı işyerinde 21.10.1991-17/11/2003 tarihleri arasında Muhasebe Müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin 17/11/2003 tarihinde 4857 sayılı Yasanın 25/II-e bendi uyarınca feshedildiğini, ancak fesih gerekçesi belirtilmediği gibi savunmasının da alınmadığını bu nedenle feshin haklı ve geçeri bir nedene dayanmadığını, 01.11.2002-01.11.2005 arasında geçerli belirli süreli sözleşme yapıldığını, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bakiye süre ücret alacağı, bakiye süre ikramiye alacağı, 2003, 2004 ve 2005 yılı prim alacağı, sağlık sigortası bedeli, işsizlik sigortası alacağınnın tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, davacının yetkilerini şirket lehine kullanamadığını, gerekli özeni göstermeyerek şirketi zarara uğrattığını, meydana çıkan olayın vehameti karşısında suç duyurusunda bulunulduğunu, yapılan işlemlerde yetki aşımı ve verilmeyen yetkileri kullandığını, tek başına şirketi temsile yetkisi olmadığı halde satın alma sözleşmeleri imzaladığını, faturasız banka ödeme talimatı verdiğini 24.07.2003 tarihli yazı ile Garanti Bankası şirket hesabından 51.608,80. Euro’nun İran’a yapılan ihracat ile ilgili olarak faturasız olarak aracıya ödendiğini; yasal gereklilik ve zorunluluk olmadığı halde mali müşavirlik sözleşmesi imzaladıklarını, 2003 yılı KDV iade işlemlerinde Mali Müşavire ödenen bedellerin tümüyle muvazaalı bir şekilde aktarıldığını, fahiş miktarda ödeme yapıldığını, yeminli mali müşavir ile yapılan sözleşmenin muvazaalı olduğunu yasal mali müşavirlik tarifesinin en üst haddini aşar şekilde her ay için fazladan 2.406.500.000.TL ödemeler yaparak şirketin toplam 26.471.500.000 TL zarara sokulduğunu, bu aylar için ödenen mali müşavirlik ücreti yekününün 89.650.000.000.TL. olduğunu; vergi dairelerine verilen teminat mektuplarının geri alınması için gerekli çabayı göstermediğini bu yüzden şirketin bankalara milyarlarca lira banka komisyonu; iş akdinin haklı olarak feshedildiğini davanın reddi gerektiğini savunmuş; karşı dava ile de uğranılan zarar nedeni ile fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak 38.000,00 TL alacağın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, “…Davacının hizmet akdinin önceden beri devam eden belirsiz süreli hizmet akdi olduğu, bu akit devam ederken belirli süreli hizmet akdi düzenlenemeyeceği; davacı hakkında açılan ceza davasının yapılan yargılaması sonunda hizmet nedeniyle inancı kötüye kullanmak suçundan beraatine karar verildiği bu dosyada alınan bilirkişi raporunda da davacının (sanığın) suç teşkil eden eyleminin bulunmadığının belirtilmiş olması nedeni ile feshin haklı nedene dayanmadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı; 2003 yılı için önceden kararlaştırılan hedeflerin gerçekleştiği bu nedenle davacıya hedef anlaşmasındaki formüle göre hesaplanacak miktarda prim ödenmesi gerektiği ve bu primin ödenmediği anlaşıldığından 2003 yılına ilişkin prim alacağı talebinin kabulü, 2004 ve 2005 yıllarında ise davacının çalışması olmadığından her hangi bir prime hak kazanmadığı, belirli süreli akitle çalışma kabul edilmediğinden fesih tarihinden sonraki döneme ait kalan süreye ilişkin ücret ve prim alacağı taleplerinin yerinde olmadığı, gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile 2003 yılı prim alacağı isteklerinin kabulüne, diğer isteklerin reddine davacının ceza davasında beraat etmiş olması göz önünde bulundurulduğunda davacıdan kaynaklı bir zararın bulunmadığı gerekçesi ile de karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Somut olayda, öncelikle taraflar arasında çözülmesi gereken uyuşmazlık iş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.
İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır
Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.
Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz.
İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.
4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.
Davalı işveren davacının eylemleri nedeni ile zarara uğradığını iddia etmektedir. Bu konuda davacı hakkında Bursa 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/200 E. no.lu dosyasında (Sanıklar Cansel Albayrak, Nurettin Erçıktı ve M.. G.. hakkında) emniyeti suistimal nedeni ile açılan kamu davası sonunda suç unsurunun oluşmadığı, sanıkların görevlerini yaparken şirket zararı oluşmuş ise bunun tazminat davasını gerektirecek şekilde hukuki ihtilaf niteliğinde bulunduğu gerekçesi ile “Beraatlerine” karar verilmiş; Yargıtay aşamasında kamu davasının zamanaşımının dolması nedeni ile “Düşmesine” karar verilmiştir.
Mahkemece, açılan ceza davasında yapılan yargılama sonunda hizmet nedeniyle inancı kötüye kullanmak suçundan beraatine karar verildiği bu dosyada alınan bilirkişi raporunda da davacının (sanığın) suç teşkil eden eyleminin bulunmadığının belirtilmiş olması nedeni ile feshin haklı nedene dayanmadığı ve davacının kıdem-ihbar tazminatına hak kazandığı, gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiş ise de, öncelikle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 74. maddesi “Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.
Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.” hükmü uyarınca ceza mahkemesi kararının hukuk hakimini bağlamayacağı açıktır.
Kaldı ki, ceza davasının Yargıtay aşamasında zamanaşımına uğradığı için düşmesine kararı verilmiştir. Öte yandan ceza yargılaması aşamasında alınan bilirkişi raporlarında davacının işlem ve eylemleri ceza kanunları bakımından suç teşkil edip etmediği yönü ile irdelenmiş olup, davalı işverene verdiği zarar ve kusuru İle hukuki sorumlulukları yönünden kanaat verici bir değerlendirme yapılmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman, aralarında mali müşavir ve hukukçu bulunan 3 kişilik bilirkişi heyetinden dosya da bulunan deliller ile ceza mahkemesi dosyası, ekleri ve sunulan diğer deliller birlikte değerlendirilerek davacının iddia edilen eylem ve işlemleri ile davalı işvereni zarara uğratıp uğratmadığı, oluşan zarar nedeni ile kusurunun olup olmadığı, varsa kusur oranı belirlenip, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda değerlendirme yapılarak davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü hatalı olmuştur.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer, davacının tüm temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 20.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.