Kesin borç ipoteğinde ihbarda bulunma zorunluluğu vardır.

12. Hukuk Dairesi         2019/12208 E.  ,  2020/6366 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda; muacceliyet ihbarı yapılmadığı şikayeti ve faiz oranına itirazla takibin iptalini talep ettiği, ilk derece mahkemesince; muacceliyet ihbarının faiz yönünden sonuç doğuracağı ancak takipte faiz talep edilmediği nedeniyle şikayetin reddine karar verildiği, borçlunun istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; istinaf talebinin esastan reddine karar verildiği, kararın borçlu tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.
Takip dayanağı; 17.05.2011 tarih 408 Yevmiye nolu ipotek akit tablosu incelendiğinde; davalı lehine 150.000 TL bedel mukabilinde, 2. Derecede, aylık %2 faizli ve fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar müddetle ipotek tesis edilmiş olduğu ve ipoteğin kesin borç ipoteği (karz ipoteği) olduğu anlaşılmıştır. İpotek akit tablosundaki “fekki bildirilinceye kadar süre ile” açıklaması ise muacceliyet koşulu olmayıp, ipoteğin süresiz olarak yapıldığını göstermektedir.
Kural olarak alacağın muacceliyetinin, bir ihbarın yapılmasına bağlı olduğu durumlarda, alacaklının hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine, muacceliyet ihbarında bulunmadan icra takibi yapması mümkün değildir. (M.K. 802 md., TMK. 887 md.) Zira, Borçlar Kanunu’nun 117/2.maddesinde yer alan borcun ifa edileceği gün (vade tarihi) sözleşmede yer almamıştır. Bu durumda, borçlunun temerrüdünün ne zaman gerçekleştiğinin saptanmasında Borçlar Kanunu’nun 117/2.maddesinin(818 Sayılı BK’nun 101/1.maddesi); “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur” hükmü dikkate alınmalıdır.
İİK’nun 149. maddesinde; “İcra müdürü, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmiş ise ayrıca bunlara birer icra emri gönderir” hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda, borçlunun kendi borcu sebebiyle yine kendisine ait taşınmazını, alacaklıya kesin borç ipoteği şeklinde ipotek ettirdiği, anılan ipoteğin süresiz olarak kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, alacaklının, borçluya takip öncesi ihbarda bulunması zorunluyken, ihbar olmaksızın, borçlu aleyhine ipoteğe dayalı ilamlı takip başlatılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.
O halde, mahkemece; şikayetin kabulü ile icra emrinin iptaline karar vermek gerekirken şikayetin reddi şeklinde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz isteminin kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca, … Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin istinaf talebinin esastan reddine ilişkin 17.07.2019 tarih ve 2018/2621 E. – 2019/1541 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA ve … 10. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 01.11.2018 tarih, 2018/638 E. – 2018/768K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin de, Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 06/07/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.