Kök bilirkişi raporunun hatalı olması ve taraflarca itiraz edilmemesi halinde bu durum taraflar için usuli kazanılmış hak doğurmaz.

22. Hukuk Dairesi         2017/27280 E.  ,  2020/3047 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
AVUKAT …
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, 15.10.2015 tarihli bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti alacağı tahakkuku bulunmayan 2010 yılı Kasım, 2014 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ayları ile dosyaya ücret hesap pusulaları sunulmamış olan 2011 yılı Haziran, 2011 yılı Ekim ve 2012 yılı Ekim ayları için fazla çalışma olup olmadığını tespit konusunda ile tanık anlatımları ile sonuca gidileceği belirtilmiş ve alacağın söz konusu aylarlar için (bir hafta haftada 32 saat, günde 5.5 saat, diğer hafta ise haftada 35.5 saat, günde 6 saat çalışıldığı sonucuna ulaşılarak) hesaplandığı anlaşılmıştır. 10.02.2016 tarihli ek raporda ise bordrolar yeniden değerlendirilerek 2010 yılı Kasım, 2011 yılı Haziran, Ekim, Aralık, 2013 yılı Ekim, 2014 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül ayları için itiraza konu bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere tanık anlatımları doğrultusunda (bir hafta haftada 32 saat, günde 5.5 saat, diğer hafta ise haftada 35.5 saat, günde 6 saat çalışıldığı sonucuna ulaşılarak ) fazla çalışma ücreti alacağı yeniden hesaplanmıştır. İtiraza konu 15.10.2015 tarihli bilirkişi raporunda sehven 2011 yılı Aralık ayı ücret bordrosunda fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunmadığı (fazla mesai ile ilgili bölümde “0” yazdığı ile 2013 yılı Ekim ayı ücret bordrosunun sunulmadığı gözden kaçmıştır. Bahse konu sehven yapılan hata işbu ek raporda düzeltildiği belirtilmiş ve 2012 yılı Ekim ayı ücret bordrosu dosyaya sunulduğundan ve bahse konu ücret bordrosunda fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunduğundan belirtilen 2012 yılı Ekim ayı için ise fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmadığı açıklanmıştır. Mahkemece, davacının ilk rapora itiraz etmemesi nedeniyle ek bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı ilk rapordan daha fazla tespit edilmiş ise de asıl raporda tespit edilen fazla mesai alacağına davacı tarafın itirazının bulunmadığı, davalı yönünden kazanılmış hak teşkil ettiği gerekçesiyle ilk raporun esas alınarak hüküm tesis edilmiştir. Ancak söz konusu bilirkişi raporları 6100 sayılı Kanun’un 266. maddesinde kapsamında özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir halde alınmış rapor olmadığından, itirazların taraflar yönünden kazanılmış hak oluşturacağının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Davalı temyizi yönünden; 2012 yılı Ekim ayı bordrosu imzalı olduğundan ve fazla çalışma tahakkuku bulunduğundan ek bilirkişi raporunda olduğu gibi söz konusu ayın hesaplamada dışlanması, 2011 yılı Ekim ayı bordrosunun ise imzasız olması ve fazla çalışma tahakkuku içermesi nedeniyle ödendiği anlaşılan tahakkukun (154,81 TL)hesaplamadan mahsup edilmesi gerekir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.