Şekle aykırı yapılmış sözleşmenin ifa edilmemesi durumunda temerrüt ile ilgili hükümlerinden istifade edilmez.

Hukuk Genel Kurulu         2017/2618 E.  ,  2020/184 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi



1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 4. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 26.06.2009 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketten (29.12.1995 tarihli adi yazılı) sözleşme ile satın aldığı taşınmazın, bedeli fazlasıyla ödenmesine rağmen sözleşmede kararlaştırılan tarihte teslim edilmediği gibi davalının içerisinde bulunduğu durum nedeniyle ifanın gerçekleşmesinin de mümkün görülmediğini ileri sürerek davalının üstlendiği edimin aynen ifasını, bu mümkün olmaz ise sözleşmeye konu taşınmazın rayiç değerinin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bu bedelden şimdilik 80.000TL’nin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili davaya cevabında ve aşamalardaki yazılı beyanlarında özetle; tüketici mahkemesinin görevli olmadığını, davanın bir yıllık zamanaşımının gerçekleşmesinden sonra açıldığını, taraflar arasındaki harici satış sözleşmesinin şekil şartına uyulmadığından tescil hakkı doğurmayacağını, Jetpa Grup Şirketlerinin ülkedeki başarılı faaliyetlerini hazmedemeyenler tarafından asılsız iddialar ortaya atılarak müvekkilinin ticari itibarının baltalanmak istendiğini, bu çerçevede 4028 sayılı Kara Paranın Aklanmasının Önlenmesine Dair Kanun’a muhalefet isnadıyla…’ün yargılanmaya başlandığını ve bu kişinin müvekkili dâhil hissedarı olduğu tüm şirketlerle şahsi malvarlığına tedbir konulduğunu, müvekkilinin fiili ve hukuki imkânsızlıklar nedeniyle taahhütlerini yerine getiremediğini, bahsi geçen davanın sona ermesi ve tedbirin kalkması ile birlikte yarım kalan tüm inşaatların tamamlanarak müşterilere tesliminin planlandığını, mücbir sebeple edimini ifa edemeyen müvekkilinin taşınmazın rayicinden sorumlu tutulmasının haksız ve hukuka aykırı olacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 4. Tüketici Mahkemesinin 12.10.2011 tarihli ve 2009/378 E.,2011/852 K.

sayılı kararı ile; davaya konu dairenin tesliminin imkânsız olduğu, davacının taşınmazın dava tarihindeki rayiç değerini isteyebileceği, rayicin ise 95.000TL olduğu gerekçesiyle talep edilen miktar üzerinden davanın kabulüyle 80.000TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25.09.2012 tarihli ve 2012/15680 E.,2012/20904 K. sayılı kararı ile;
“Davacı, davalıdan 29.12.1995 tarihli harici sözleşme ile 984.340.000TL bedel karşılığında anlaşarak konut satın alıp, anlaşılan bedelden fazla olarak 1.030.792.000TL ödediği hâlde, konutun teslim edilemediği gibi resmî satışının da yapılmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, konutun dava tarihi itibariyle tespit edilecek rayiç bedelinden 80.000TL’nin en yüksek ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Taraflar arasındaki satım sözleşmesine konu taşınmaz tapulu olup tapulu taşınmazın satışına ilişkin sözleşme resmî biçimde yapılmadığından hukuken geçersizdir(EMK.634 yeni M.K. 706, BK. 213, Tapu K. 26 ve Noterlik K. 60.md.leri). Onedenle geçerli sözleşmelerde olduğu gibi, taraflarına hak ve borç doğurmaz. Bu durumda, taraflar verdiklerini haksız iktisap kuralları gereğince geri isteyebilirler. Ne var ki hukuken geçersiz sözleşmeden kaynaklanan bu nitelikteki bir uyuşmazlığın haksız iktisap kurallarına göre çözümlenip tasfiye edilebilmesi için öncelikle haksız iktisabın kapsamını tespitteki ilke ve esasların açıklanmasında zaruret vardır. Geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kişinin mal varlığından diğerinin mal varlığına kayan değerlerin eksiksiz iadesi denkleştirici adalet düşüncesine dayanır. Denkleştirici adalet ilkesi ise, haklı bir sebep olmaksızın başkasının mal varlığından istifade ederek kendi mal varlığını artıran kişinin elde ettiği bu kazanımı geri verme zorunda olduğunu ve gerçek bir eski hale getirme yükümlülüğü bulunduğunu ifade eder. Hukuken geçersiz sözleşmeler, haksız iktisap kuralları uyarınca tasfiye edilirken, denkleştirici adalet kuralı hiçbir zaman gözardı edilmemelidir. Bu husus hakkaniyetin ve adaletin bir gereğidir. Bu bakımdan iadeye karar verilirken, satış bedeli olarak verilen paranın alım gücünün ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılması ve bu şekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktır. Aksi takdirde kısmi iade durumu oluşacak, iade dışındaki zenginleşme iade borçlusu yedinde haksız zenginleşme olarak kalacak, iade borçlularının iadede direnmelerine neden olacaktır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, davacının 29.12.1995 tarihinde tanzim edildiği dosya kapsamından anlaşılan harici satım sözleşmesi ile davalıya ödediği bedelin akdin ifasının imkânsız hâle geldiği tarihteki ulaşacağı alım gücünün, enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi, döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar gibi çeşitli ekonomik etkenlerin ortalamaları alınmak sureti ile belirlenmeli, denkleştirici adalet ilkelerine göre konusunda uzman bilirkişi veya kurulundan açıklayıcı, taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı ve bu yolla belirlenecek miktara, istemle bağlı kalınmak üzere hükmedilmelidir. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Yerel Mahkeme 29.01.2014 tarihli ve 2013/4081 E., 2014/30 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler yanında, tarafların geçerli olduğu inancı ile sözleşmeyi imzaladıkları ancak davalının sözleşmenin geçersizliğine dayanarak rayici ödemekten kaçınmasının iyi niyet

kuralları ile bağdaşmayacağı, rayiç üzerinden kabul kararının yerinde olduğu, davalısı aynı, davacısı farklı benzer bir olayda Özel Dairenin 30.09.1988 tarihli, 1987/2-2 E.-K. sayılı İçtihadı Birleştirme kararı da gözetilerek bir tarafın edimlerini tümüyle ifa etmesi hâlinde karşı tarafın sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olduğu yönünde karar verdiği de gözetildiğinde aksi gerekçe ile tüketiciye daha az tazminat ödenmesi sonucunu doğuran uyuşmazlığın Hukuk Genel Kurulunca tartışılmasının yerinde olacağı gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; resmî şekil şartına uyulmadığından geçersiz olan taşınmaz satış sözleşmesinde, edimlerini tümüyle ifa eden alıcının, edimini ifa etmeyen davalı satıcıdan taşınmazın rayiç değerini isteyip isteyemeyeceği, bu bağlamda davalının sözleşmenin geçersizliğine dayanarak rayiç bedeli ödemekten kaçınmasının hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın temeli taşınmaz satış sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören her türlü sözleşmenin resmî şekilde yapılması zorunludur. Bu bir geçerlilik koşuludur [4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK), m. 706; sözleşme tarihi itibariyle somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK), m. 213; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK), m. 217; Noterlik Kanunu, m. 60/3; Tapu Kanunu m. 26]. Geçersizlik müeyyidesine bağlanan şekil eksikliğinin hâkim tarafından, taraflarca ileri sürülmese dahi, yargılamanın her aşamasında resen göz önüne alınması gereklidir.
13. Somut olayda, davalı şirket adına kayıtlı arsa üzerinde yine davalı tarafça inşa edilecek Jetkent-3 sitesinden bir dairenin davacıya satışına ilişkin olarak 29.12.1995 tarihli adi yazılı sözleşme, resmî şekil şartına uyulmamakla geçersizdir. Geçersiz sözleşmenin varlığı hâlinde kural olarak taraflar sözleşmenin ifasını ya da ifa karşılığını isteyemezler ise de sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde aldıklarını iade ile yükümlüdürler. Nitekim bu hususlarda Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, eldeki davada davalının sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek taşınmazın rayiç bedelinden sorumlu tutulamayacağı yönündeki savunmasının hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralına aykırılık teşkil edip etmediği noktasında düğümlenmektedir.
14. Hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının ya da başka bir söyleyişle dürüstlük kuralının yasal dayanağı TMK’nın 2. maddesidir. Buna göre, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır ve bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacaktır. Hakkın kötüye kullanılması yasağının temel amacı, hâkime özel ve istisnai hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında, “Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hâllerde MK. m.2, f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır.” şeklinde açıklanmıştır (30.09.1988 T., 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı/İBK).
15. Kişiler arasındaki ihtilâflar ve dolayısıyla hukuk canlı ve değişkendir. Başlangıçta öngörülmesi mümkün olmayan değişim ve ihtiyaçların ortaya çıktığı bazı durumlarda kanunun harfi harfine uygulanması kimi zaman adaletin esaslı unsurlarından olan hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir. Bu gibi hâllerde hukuk çerçevesinde tümüyle doğru olan bir karar, adil

olmayabilir. Dürüstlük kuralı da adalet terazisinde, kanun önündeki hak ile vicdan nazarındaki hakkaniyet arasında, ince bir ayardır. Ancak bu dengede şu husus hiçbir zaman gözden kaçırılmamalıdır: Dürüstlük kuralı bir ana kaide, bir çatı norm olmakla birlikte aynı zamanda ikincildir de. Aslonan rasyonel hukuk kurallarının uygulanmasıdır. Zira hukukun asıl anlam ve amacı, hukuki meseleleri kişiden kişiye değişebilecek hakkaniyet hisleriyle değil, kat’i ve açık, herkes için geçerli norm ve prensiplerle çözümlemektir. Hâkim, hayatın sayısız görünümüne kanun koyucunun öngördüğü kaidelerle çözüm bulmaya çalışırken, her hukuki meseleye ona uygun kanun hükmünü uygulamak yerine, dürüstlük kuralının taliliğini unutarak adaletini salt bu esasa dayandırırsa hukukun asıl anlam ve amacını tehlikeye atar. Bu sebepledir ki objektif normun varlığına rağmen dürüstlük kuralının esas alınması gibi çok istisnai olan bu hâlin takdirinde hâkimin azami seviyede ihtiyatlı ve basiretli davranması şarttır. Butlan sonucunu doğuran eksikliği etkisiz bırakabilecek takdir hakkının kullanılmasında her hukuki meselenin kendine özgü koşullarının titizlikle irdelenmesi zorunludur.
16. Türk Medeni Kanunu hakkın kötüye kullanılmasını tarif etmemiş, bir hakkın kullanılmasının hangi koşullarda kötüye kullanma sayılması gerektiği konusunda takdiri uygulayıcıya bırakmıştır. Hak sahibinin hakkını zamanında kullanmasına objektif olarak onda güven uyandıracak davranışlarda bulunmak suretiyle engel olmak, hakları sosyal amaçları dışında kalan başka çıkarları ve sonuçları elde etmek gayesiyle kullanmak, kanun koyucunun tarafları uyarıcı ve koruyucu fonksiyonları nedeniyle şekle tabi tuttuğu işlemleri o şekle uymadan ve bunun sonuçlarını bilmesine rağmen kendi isteğiyle ifa ettikten sonra şekil noksanlığı nedeniyle işlemin hükümsüzlüğünü ileri sürmek gibi dürüstlük kurallarına ters düşen, toplum içinde varlığı zorunlu güven duygusunu istismar eden ve hakların tanınış ve korunuş amaçları yanında sosyal fonksiyonlarıyla da bağdaşmayan davranışlar hakkın kötüye kullanılması yasağının işletilmesine neden olabilecektir (Feyzioğlu, F.N: Medeni Kanunun 50. Yıl Dönümünde Hakkın Kötüye Kullanılması, Medeni Kanunun 50. Yıl Dönümü Sempozyumu, 1. Tebliğler, İstanbul 1978, s. 166,167-Atıf yapan; Yavuz, N.: Tapulu Taşınmazların Haricen Satışı, Yargıtay Dergisi, Temmuz 1993, s. 284).
17. Hukuk sistemimizde, dürüstlük kuralıyla sonuca varılan istisnai hâller kimi zaman içtihadı birleştirme kararları vasıtasıyla objektif bir uygulamaya dönüştürülmüştür.
18. Nitekim Yargıtay Büyük Genel Kurulu 25.01.1984 tarihli, 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, istisna sözleşmeleriyle ilgili olarak konuyu tartışmış ve istisna sözleşmelerinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde müteahhidin kendi kusuruyla işi belirlenen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi hâlinde, uyuşmazlıkların kural olarak Borçlar Kanunu’nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekiyor ise de olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varırken, kanun normlarının yanında tali nitelikte olan dürüstlük kuralının uygulanmasının kimi zaman hakkaniyet gereği zorunlu olduğunu vurgulamıştır.
19. 30.09.1988 tarihli, 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise, tapulu taşınmaz üzerinde kat mülkiyetine tabi olmak üzere yapımına başlanan taşınmazdan harici sözleşme ile bağımsız bölüm satan kişinin sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralına aykırı olup olmadığı tartışılmış; alıcının tüm borçlarını ifa etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının malik gibi kullanmasına izin vermesine rağmen sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek tapuda mülkiyetin devrini gerçekleştirmemesinin iyi niyetle bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır. Konuları benzer olmakla birlikte söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararının doğrudan eldeki davaya uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Zira somut uyuşmazlıkta davaya konu taşınmazın mahallinde yapılan keşifle su basmanı seviyesinde bırakıldığı tespit edilmiş olup satıcının edimini tümüyle ifa ettiğinden bahsedilemeyeceği açıktır. Buna rağmen karar gerekçesinin yol gösterici olduğu gözden kaçırılmamalıdır. İçtihadı birleştirme kararları, gerekçeleri ile açıklayıcı, sonucu itibariyle bağlayıcıdır.
20. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararında; sözleşmelerde şekil ile şekle aykırılığın hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ile çatışması incelenmiş olup, söz konusu kararda özetle; şekle uyulmadan yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğu belirtilmiş, devamında da “….nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hakim tarafından re’sen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında; hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır. Bu hal, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kuralın taliliğinin (ikincilliğinin) tabii bir sonucudur ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ancak fevkalade zaruri hallerde uygulama yeri bulabilir….
MK.nun 2. maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof.Merz’in de dediği gibi (Medeni Kanun Şerhi art.2, Nr.21), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tahminine (tatminine) yarar; başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.
Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Medeni Kanunun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.” şeklinde açıklanarak, satıcının sözleşmeden kurtulabilmek için kanunun öngördüğü resmî şekil şartına sığınması ve bu suretle mülkiyeti devir borcunu yerine getirmekten kaçınmasının, başka bir anlatımla şekil mecburiyeti koyan kanun hükmünden bu hususta korunmaya değer bir yararı olmaksızın faydalanmaya çalışmasının açıkça hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını ihlâl ettiği böyle durumlarda şekil şartı kuralının ihmal edilebileceği vurgulanmıştır.
21. Elbette ki şekil eksikliğinden kendi yararına sonuç çıkaran kimse, salt bu sebeple ve hatta karşı taraf bundan zarar görmüş olsa bile, doğrudan hakkını kötü niyetli kullanmış sayılamayacaktır. Aksi takdirde şekil kuralı amaç bakımından etkisini büyük ölçüde yitirecektir. Ancak bireyi olduğu toplumun gerçeklerinden, yaşadıklarından izole edilmesi mümkün olmayan hâkimin, hukuk kuralları ve vicdanıyla sınırlı şekilde ifa etmekle yükümlü olduğu takdir hakkını kullanarak verdiği kararlarına, kanun koyucunun amacına ve kanunun ruhuna uygun şekilde insan kokusu aktarması da adalet sisteminden umut edilen meşru beklentinin hüküm gerekçesiyle vücut bulmuş karşılığı olacaktır.
22. Nitekim kanun koyucu da bu şekilde gerçekleşen taşınmaz satışlarında tüketicilerin mağdur edilebildiğini görmüş ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da çok açık bir düzenlemeye yer verme gereği duymuştur. Buna göre; tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşmeler olarak tanımlanan (6502 sayılı Kanun m. 40/1) ön ödemeli satış sözleşmelerinin yapı ruhsatı alınmadan yapılması mümkün olmadığı gibi (m. 40/3), konut satışının tapu siciline tescil edilmesi, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde düzenleme şeklinde yapılması şeklindeki zorunluluklara aykırı davranılması hâlinde satıcı, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremeyecektir (m.41/1). Söz konusu düzenleme yürürlük tarihi itibariyle (28.05.2014) somut olaya uygulanamaz ise de, kanun koyucunun tüketicilerin şekil kurallarının amacına aykırı şekilde mağdur edilmelerinin önüne geçme saikini yansıtması bakımından değerlidir.
23. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tüketici, uzun vadeye yayılmış, sabit fiyat garantili ödeme koşulları taşıyan kampanya çerçevesinde henüz inşa edilmemiş bir daire satın almış, edimlerini tümüyle ifa etmiş ve dairesinin taahhüt edilen şekilde kendisine teslimini beklemeye başlamıştır. Devam eden süreçte davalı inşaatın bir bölümü kısmen tamamlanmış, davacının satın aldığı blok da dâhil olmak üzere bazı bölümlerse su basmanı seviyesinde bırakılmıştır. Davalı edimini ifa edememesinin sebebi olarak kendilerinin de aralarında yer aldığı grup şirketlerin yöneticisi olan dava dışı kişi hakkında kara para aklama suçlamasıyla yürütülen soruşturmada bu kişinin irtibatlı bulunduğu tüm şirket ve varlıklarına el konulmasını göstermiştir. Gerçek dışı ve haksız isnatlara dayalı olduğunu ifade ettikleri soruşturma çerçevesinde verilen tedbirin kendileri için mücbir sebep oluşturduğunu ifade eden davalı, bir yandan da tedbir kalkar kalkmaz inşaatların tamamlanarak konutların hak sahiplerine teslim edilmek istendiğini savunmuştur. Böylece dairelerin teslim edileceği konusunda duyulan güveni sürdürmeye çalışmış ve sözleşmeyi ayakta tutma çabası görünümü yaratmıştır.
24. Hukuki ilişkinin en başından beri sözleşmenin geçersiz olduğunu her iki taraf da bilmekteyse de, sözleşmenin bir tarafında basiretli davranma yükümlülüğü altında olan bir tacirin, karşısında ise sosyal devlet ilkesi çerçevesinde korunan ve zayıf konumda bulunan tüketicinin yer aldığı gözden kaçırılmamalıdır. Sözleşmenin karşı tarafça ifa edilmemesinde hiçbir kusuru bulunmayan tüketici, boşa çıkan güveni nedeniyle doğan zararını eldeki davayla gidermeyi amaçlamaktayken; yatırımların kapsamının uyandırdığı güven duygusunun da etkisiyle, dava konusu proje dâhil pek çok projede yüzlerce taşınmazı aynı usulle halka arz ederek, girişeceği faaliyetlere finansman sağlayan davalı şirketin, sözleşmenin getirdiği yükümlülüklerden kaçınmak için şekil kurallarının arkasına sığınmasının iyi niyetle bağdaşır yanının bulunmadığı ortadadır.
25. Hâl böyle olunca şekil eksiliğinin ileri sürülmesi açıkça adaletsizlik teşkil ettiğinden, gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için, bu zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlayan TMK 2/2. maddesi hükmünün işletilmesi, başka bir deyişle hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralının ihmal edilmesi zorunludur. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Tüm bunlar karşısında somut olayın özelliği itibariyle davalının sözleşmenin resmî şekilde yapılmadığından geçersiz olduğu, bu nedenle taşınmazın rayiç değerinden sorumlu tutulamayacakları yönünde savunmada bulunmasının hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralına aykırılık teşkil ettiğinin kabulü gerekir.
26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; kanun koyucunun emrettiği şekil koşulunun sözleşmenin tarafları yanında toplum genelini ve kamu düzenini de korumaya yönelik olduğu, şekle aykırı yapılmış sözleşmenin ifa edilmemesi durumunda Borçlar Kanunu’nun temerrüt ile ilgili hükümlerinden istifade edilmesinin mümkün olmadığı, aksi yöndeki kabulün, kanunun geçersiz saydığı bir sözleşmeye geçerlilik atfetme anlamına geleceği, sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde tarafların aldıklarını iadelerinde denkleştirici adalet ilkesinin göz önünde tutulduğu, bu suretle ifa çıkarının karşılığı olan taşınmazın rayiç bedelinden mahrum kalan tarafa geçersiz sözleşme nedeniyle ödediği bedelin rayicine kavuşma imkânı tanındığı, kati hukuk kurallarının takdire dayalı olarak esnetilmemesi gerektiği, 30.09.1988 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının eldeki uyuşmazlığa uygulanamayacağı, bu nedenle direnme kararının, haklı ve yerinde olan Özel Daire bozma kararındaki gerekçelerle bozulması gerektiği yönünde ileri sürülen görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
27. Sonuç itibariyle Yerel Mahkemenin direnme gerekçesi usul ve yasaya uygun olup yerindedir.
28. Ne var ki davalının uyuşmazlık noktası dışında kalan sair yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.


IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun olup davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE, ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise doğrudan 13. Hukuk Dairesine gönderilmesine,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.02.2020 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi.







KARŞI OY

Taşınmaz mülkiyeti nakli borcunu doğuran sözleşmelerin, sözleşme tarihi itibarıyla uygulanması gereken 818 sayılı BK 213, 743 sayılı TMK 634, Tapu Kanunu 26 ve Noterlik Kanunu 60. maddeleri uyarınca resmî yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu zorunluluk sözleşmenin geçerliliğine ilişkin olup, bu şekil şartına uymayan bir sözleşme geçerli olarak kabul edilemez.
Resmî şekle uyulmaksızın yapılan taşınmaz satım sözleşmelerinin geçerli olmadığı konusunda değişik tarihlerde verilmiş içtihadı birleştirme kararları mevcut olup, 10.07.1940 T. 1939/2 E. 1940/77 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; taşınmaz satışı resmî şekle uyularak yapılmamış ise alıcı da bedeli ödemiş ve taşınmazı teslim alarak kullanmakta olsa dahi sözleşmenin geçerli olmadığı ve taraflarını verdiklerini geri almaya hakkı olduğu, 07.10.1953 T. 1953/8 E. 1953/7 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise tapuda malik olan kişiden sicildeki kaydın adına düzeltilmesini isteyen kimsenin TMK’nın 634. maddesine uygun bir sözleşmeye dayanması gerektiği belirtilmiştir.
26.11.1980 gün ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen sözleşmelerin resmî şekilde yapılmasının tarafları koruyucu amacı, tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek olarak açıklanmıştır.
30.09.1988 T. 1987/2 E. 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında genel olarak şeklin amacının, bazen taraflardan birinin veya her ikisinin, bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak, hukuki güvenliği sağlamak olduğu, resmî şekildeki sözleşme belirli bir kamu görevlisi tarafından düzenleneceği için, sözleşmede tarafların irade beyanlarının açık ve kesin olarak belirleneceği, özellikle taşınmazlarda şekil kuralı sayesinde tapu siciline yapılacak olan tescil işlemi için sağlam ve güvenilir dayanak elde edilmiş olacağı, tarafların taşınmazın devrine ilişkin iradelerini resmî memur önünde açıklamaları ve bunun resmî senede geçirilmesiyle; genellikle onların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme şartlarının resmî senettekinden farklı bulunduğu şeklinde değişik ve gelişi güzel itirazda bulunmalarının güçleşeceği, bu nedenlerle, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin resmî şekil şartına bağlı tutulmasında sadece tarafların değil kamunun da yararının bulunduğu kabul edilmiştir.
Aynı İçtihadı Birleştirme Kararında şekle aykırılığın müeyyidesi konusunda, Borçlar Kanununun 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre Kanunun öngördüğü bir şeklin kapsam ve sonuçları hakkında başka bir hüküm konulmamışsa, bu şekle uyulmadan yapılan sözleşmenin sahih olmadığı, diğer bir ifadeyle Kanun, öngördüğü şekli, bir geçerlik (sıhhat) şartı olarak düzenlemiş bulunmakta ve buna uyulmadan yapılan sözleşmelere, “geçersizlik” müeyyidesini (hukuki sonucunu) bağlamakta olduğundan, Medeni Kanunun 634 üncü maddesi ile Borçlar Kanununun 11 ve 213 üncü maddelerinin bu açıklıkları karşısında, tapuda kayıtlı taşınmazın haricen satımına ve noterde düzenleme biçiminde (resen) yapılmamış olan taşınmaz satış vaadine ilişkin sözleşmelerin geçersiz olduğu belirtilmiştir.
Burada şekil koşulunun ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılıp sayılmayacağı üzerinde de durulmalıdır. 25.01.1984 T. 1983/3 E. 1984/1 K. Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere, Medeni Kanunun 2/2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamak olup bu kuralla Kanunun ve hakkın mutlaklığı kuralına istisna getirilmektedir. Ancak, bu kuralın taliliği (yani ikinciliği) de gözetilerek; öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilecek; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı sonuçlara neden olabildiği bazı istisnai durumlarda da, 2/2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilecektir.
30.09.1988 T. 1987/2 E. 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da bu esaslardan hareketle konu tartışılmış ve şekil koşulunun önceliğine rağmen özel ve istisnai hâllerde hakkın kötüye kullanılması yasağı karşısında bunun ikinci plana atılabileceği kabul edilmiş ancak bunun hangi hâllerde mümkün olduğu konusunda net bir biçimde sınır da çizilmiştir.

Bu İçtihadı Birleştirme Kararında; tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hâllerinde; olayın özelliğine göre hâkimin Medeni Kanunun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.
Taşınmaz satışına ilişkin sözleşmelerde şekil kuralları ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının çatıştığı hâllerde uyuşmazlığın bu İçtihadı Birleştirme Kararı esası alınarak çözümlenmesi gerekir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde taraflar arasındaki sözleşmede satışa konu taşınmaz A3 Blok 203 nolu daire olarak gösterilmiş olup, tapu kaydına göre A3 blokun tapuda davalı adına kayıtlı 29642 m² yüzölçümlü arsa niteliğindeki taşınmaz üzerinde bulunduğu anlaşılmıştır. Yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda A3 blok inşaatın yapımına başlandığı ancak tamamlanan imalatın subasman seviyesinde kaldığı ve bu hâliyle tamamlanma oranının %5 seviyesinde bulunduğu belitilmiştir.
Tapuda arsa vasfında olan taşınmaz üzerinde ileride kat mülkiyeti kurulmak üzere bina yapımına başlanmış olsa bile bina henüz subasman seviyesinde olup bağımsız bölümün alıcıya teslim edilmesi ve alıcının da onu malik gibi kullanması söz konusu olmadığından bu İçtihadı Birleştirme Kararına dayanılarak tapu iptali ve tescil talebinde bulunulamaz. İçtihadı Birleştirme Kararları bağlayıcı olup bina yapılıp teslim edilmediği ve henüz alıcı tarafından kullanılmaya başlanmadığı hâlde tapu iptali talebinde bulunulabileceğinin kabul edilmesi İçtihadı Birleştirme Kararının çizdiği sınırlara dahi uyulmaksızın kapsamının genişletilmesi sonucu doğurur ki Kanunun emredici ve kamu düzenine ilişkin olan şekil kurallarının berteraf edilmesine neden olabilecektir. Bu nedenle davacının bu geçersiz sözleşmeye dayalı olarak tapu iptali talebinde bulunamayacağı çok açık biçimde anlaşılmaktadır..
Bu arada davacının alacağın temliki kurallarına göre tapu isteme hakkına sahip olup olmadığı üzerinde de durulmalıdır. Uygulamada yüklenicinin arsa sahibiyle yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen daireleri üçüncü kişiye satması hâlinde bunun, alacağın temliki niteliğinde olacağı ve yazılı yapılmak şartıyla geçerli olacağı yüklenicinin tapuyu hak etmesi hâlinde alacağı temlik alan üçüncü kişiye tapu isteme hakkı vereceği kabul edilmektedir. Somut olayda davalı, bina yapılan taşınmazın sahibi olup arsa sahibi olan üçüncü kişi ile yapılmış bir kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmamaktadır. O hâlde taraflar arasındaki sözleşmenin alacağın temliki niteliğinde kabul edilmesi ve bu hükümlere göre bir sonuca gidilebilmesi mümkün olmadığından davacının alacağın temliki hükümlerine dayalı olarak da tapu isteyebilmesi mümkün değildir.
Bu sözleşme nedeniyle tapu talebinde bulunulamayacak olmasının anlamı bu geçersiz sözleşmenin ifasının istenemeyecek olmasıdır. Sözleşmenin ifasının istenemediği hâllerde müspet zarar ve bu kapsamda ifa çıkarı da istenemez. Taşınmazın rayiç değeri, ifa çıkarı olduğu için geçersiz sözleşme nedeniyle rayiç değerin istenemeyeceği kabul edilmelidir.
Sözleşme geçersiz olup ifası istenemeyeceği için taraflar aldıklarını birbirine iadeyle yükümlüdür. Ancak bu iade kapsamı belirlenirken hakkaniyete uygun bir çözümün sağlanması ve taraflardan birinin diğeri aleyhine zenginleşmemesi için denkleştirici adalet ilkesinden yararlanılması gerekir.
Bu esaslara uygun olarak taşınmazın rayiç değerinin istenemeyeceği ve denkleştirici adalet ilkesi gereğince iade kapsamının belirlenmesi gerektiğine değinilmiş olan özel daire bozma kararına uyulması gerektiği hâlde rayiç değerin istenebileceği kabul edilerek verilen direnme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan direnme uygun bulunarak miktarı incelenmek üzere daireye gönderilmesi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.