Arabuluculuk son tutanak tarihi temerrüt tarihi kabul edilmelidir.

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

Diyarbakır 8. Hukuk Dairesi

Esas: 2019 / 48

Karar: 2019 / 53

Karar Tarihi: 11.12.2019

…

” 9-Davacı vekilinin fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına arabulucuya başvuru tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğine yönelik istinaf başvurusunun değerlendirilmesinde,

Davacı vekilinin faiz başlangıcına dair istinaf başvurusunu incelemeden önce bazı kavramların açıklanmasında yarar vardır.

Öncelikle belirtilmelidir ki borçlunun temerrüdü henüz ifası mümkün olan muaccel bir borcun, borçlu tarafından gereken zamanda yerine getirilmemesidir (Tandoğan H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 468-469).

Borçlunun temerrüdünü düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 117/1. maddesine göre “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer”. Sözü geçen maddenin 2. fıkrasında “belirli vadeli borçlar” ile diğer bazı hallerde ihtara da gerek olmadığı öngörülemektedir. TBK’nın 117/1. maddesine göre borçlunun temerrüde düşmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekmektedir.

İlk olarak borçlunun temerrüdünün söz konusu olabilmesi için edimin ifası mümkün olmalıdır. Diğer bir ifadeyle borçlanılan edimin borçlu tarafından vadesinde ifa edilmemiş olmasına rağmen ifanın henüz mümkün olması gerekmektedir (Eren F.: Borçlar Hukuku, Ankara 2018, s.1120; Tekinay S. S./Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Borçlar Hukuku, İstanbul 1993, s.912; Tandoğan, s.469).

Borçlunun temerrüdünün diğer bir şartı ise borcun muaccel olmasıdır. Muacceliyet alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder. Ancak muacceliyeti borcun ifa edilebilirliğinden ayırmak gerekir. İfa edilebilirlik borçlunun borçlanılan edimi ifa etme yetkisidir. Borç ifa edilebilir olmakla birlikte, henüz muaccel olmamışsa, alacaklı, borçludan edimin ifasını talep ve dava edemez (Eren, s.1120).

Nihayet borçlunun temerrüdünün son şartı borçluya ihtar yapılmış olmasıdır. Gerçekten de TBK’nın 117/1. maddesinin açık hükmü uyarınca borçlu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşecektir. Ancak burada üzerinde durulması gereken husus ihtarın hukuki mahiyetidir.

İhtar alacaklının borçludan borcu ifa isteğini içeren, tek taraflı varması gerekli bir irade açıklamasıdır. Alacaklı, ihtarda alacağı talep iradesini kesin olarak açığa vurmalı, borçluyu, edimi vaktinde yerine getirmediği takdirde temerrüdün sonuçlarından sorumlu olacağı hususunda uyarmalıdır (Eren, 2.1121).

Kural olarak ihtar bir geçerlilik şekline tabi değildir (istisnası TTK.18/b-3). Borç doğuran işlemden bağımsızdır ve böyle bir işlemi değiştirici bir etkiye de sahip değildir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.914-915).

İhtarın en etkili biçimi ise bir ifa davası açılması ya da icra kanalıyla borçluya bir ödeme emri gönderilmesidir. Gerçekten de Borçlar Kanunu’nda ihtara yönelik herhangi bir şekil şartı öngörülmediğine göre dava açılması ya da icra takibi başlatılması alacağı talep iradesinin kesin olarak açığa vurulduğu en etkili yoldur.

Fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları iş ilişkisinin devamı sırasında ifa edilebilir hale gelir ve muaccel olur. Bu alacaklar yönünden de işveren ihtar ile temerrüte düşecektir. Uygulamada da işçinin davadan önce gönderdiği fesih ihtarnamesinin işvereni temerrüte düşürme niteliğine haiz olduğu kabul edilmektedir. Elbette ihtarname gönderilmemiş ise temerrüt tarihi dava açıldığı ya da ödeme emrinin tebliğ edildiği tarih olacaktır.

Bu durumda asıl tartışılması gereken husus arabulucuya yapılan başvurunun borçlunun temerrütünü doğurup doğurmayacağı hususudur.

İşçi alacaklarına yönelik arabuluculuk dava şartı 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 38. maddesinin “a” bendine göre 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasına göre “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi ve işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”

Eldeki davada 11.01.2019 tarihli Arabuluculuk son tutanağının incelenmesinde davacı vekili ile davalı işveren yetkilisinin toplantıya katıldıkları, toplantıda davacı vekili tarafından kıdem-ihbar tazminatı, fazla mesai, AGİ, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, yıllık izin alacağı ve hafta tatili alacağı olduğunun beyan edildiği, ancak tarafların ayrı ayrı söz alarak anlaşamadıklarını beyan etmeleri üzerine anlaşamama tutanağı tutulduğu görülmektedir.

Bu durumda arabuluculuk görüşmeler ile birlikte davalı işçilik alacaklarından haberdar olmuş, davacı tarafça açıkça hangi alacakların istenildiği belirtilmiştir. İhtarın bir şekil şartına tabi olmadığı ve arabuluculuk görüşmelerinde davacı tarafça alacakların tahsilini açıkça talep edildiği dikkate alındığında artık arabulucuk görüşmelerinde davacının talebinin ihtar mahiyetinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Sonuç itibariyle davacı vekilinin fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına yönelik faiz talebinde arabuluculuk görüşmelerinin yapıldığı ve davalı tarafından hangi alacakların talep edildiğinin öğrenildiği “Arabuluculuk Son Tutanağı” nın düzenlendiği tarihte temerrüde düştüğü kabul edilerek faizin başlangıç tarihinin “Arabuluculuk Son Tutanağı” nın düzenlendiği tarih olan 11.01.2019 tarihi olduğu kabul edilmelidir.”