İşçinin devamsızlık yaptığı günler hafta tatili günü, ulusal bayram veya genel tatil günü olmadığından haksız yere devamsızlıktan ötürü iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi   2011/9842E.  ,  2013/13792K.

DAVA                                   :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi ve giysi yardımı ücreti alacaklarının ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N.Uçakcıoğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
    A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacağı ve giysi yardımı alacaklarını istemiştir.
 B) Davalı Cevabının Özeti:
 Davalı, davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini  savunarak, davanın reddini istemiştir.
 C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
 D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
 E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından işçinin devamsızlığına dayalı olarak yapılan feshin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
 İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
 Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
 İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
 İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
  Somut olayda, davalı davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunmaktadır.
 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’ da hangi günlerin ulusal bayram ve genel tatil günü olduğu tek tek sayılmıştır. Buna göre, Ramazan Bayramının genel tatil günü (dini bayram) olduğu ve arefe günü saat 13.00′ ten itibaren 3,5 gün olduğu açıkça belirtilmiştir.Bahsi geçen kanunda yürütme organı tarafından verilen idari izinlerin ulusal bayram ve genel tatil günü olduğu yönünde bir düzenleme yoktur. Bu nedenle idari izinlerin ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabulü mümkün değildir.
            Somut olayımızda fesih, işveren tarafından 10/10/2008 Cuma günü gerçekleştirilmiştir.
            Fesih yılı itibariyle 29 Eylül 2008 Pazartesi arefe günü olup, bayramın son günü 02 Ekim 2008 Perşembe günüdür. 2008 yılında yürütme organı arefe günü saat 13.00′ a kadar olan yarım gün ile 03 Ekim 2008 Cuma gününü idari izin olarak ilan etmiştir.
İşveren tarafından tanzim olunan işçi çıkış bildirim listesinde, işçinin işyerinden çıkış tarihi 10/10/2008 olarak gösterilmiştir.
            Hizmet döküm cetvelinde işten çıkış tarihi 10/10/2008 tarihi olarak gösterilmiştir.
İşveren, 23/09/2008 tarihinde davacı da dahil tüm işçilere 29/09/2008, 30/09/2008, 01/10/2008, 02/10/2008 ve 03/10/2008 tarihlerinde çalışılacağına dair mesai saatleri çizelgesini işyerinde ilan etmiştir.
            İşveren tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarında davacının 07/10/2008, 08/10/2008 ve 09/10/2008 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediği belirtilmiştir. İşveren devamsızlık tutanaklarında isim ve imzaları olan kişileri tanık olarak dinletmiş, dinlenen tanıklar davacının belirtilen günlerde işe ve işyerine gelmediğini söylemişlerdir.
            İşveren tarafından tanzim olunan yazılı fesih bildiriminde, davacının 07/10/2008, 08/10/2008 ve 09/10/2008 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediği ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiği belirtilmiştir.
            Tanık ve taraf beyanlarından davacının 10/10/2008 günü iş başı yaptığı anlaşılmıştır.
            Davacının devamsızlık yaptığı 07/10/2008 tarihi Salı gününe, 08/10/2008 tarihi Çarşamba gününe ve 09/10/2008 günü Perşembe gününe denk gelmekte olup bu günler hafta tatili günü olmadığı gibi ulusal bayram ve genel tatil günü de değildir.
            Yukarıda yapılan tespitler kapsamında, davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak 07/10/2008, 08/10/2008 ve 09/10/2008 tarihlerinde işe gelmediği ve devamsızlık yaptığı, davacının devamsızlık yaptığı günlerin hafta tatili günü olmadığı gibi ulusal bayram ve genel tatil günü de olmadığı, işverenin devamsızlık savunmasını tuttuğu tutanaklar ve dinlettiği tanıklar ile ispat ettiği bu nedenle işverenin devamsızlığa dayanan feshinin haklı bir fesih olduğu buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmadığı gözetilmeden bu iki talebin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
            F) Sonuç:
            Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.