Dağıtım işinde çalışan işçi dinlenme sürelerine kendisi belirleyeceğinden belli bir saat diliminde kahvehanede okey oynarken yakalanması işverene fesih hakkı tanımaz.

9. Hukuk Dairesi         2015/22089 E.  ,  2015/29606 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı şirketin Dudullu’daki iş yerinde 03.12.2010 tarihinde işe başladığını, davacının iş yerinde fazla mesai yapılmasına rağmen, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle işverenden sürekli bu çalışmalarının karşılığını istediğini, bu sebeple diğer işçilere gözdağı vermek üzere davacının iş akdini sözlü olarak sonlandırdığını, işyerinde …. verilmekte olup işyerinde yemek yeme imkanı bulunmadığını, bu nedenle davacı ve çalışanların yemek molası için dışarı çıktıklarını, iş yerine geldiklerinde iş yeri yöneticisinin iş yerinden izinsiz ayrıldığı gerekçesiyle savunmasının istendiğini, davacının iş başı yaptığı günden bu yana her gün 2 saat fazla mesai yaptığını, işlerini aksatmadığı ve devamsızlık yapmadığını beyan ederek feshin geçerszliğine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının davalı işverenlik bünyesinde taze satış memuru olarak …. de istihdam edildiğini, …..’nin de davaya dahil edilmesi gerektiğini, davacının iş akdini 4857 sayılı İş Kanunun 25/2-e maddesine göre sonlandırıldığını, davacının habersiz ve izinsiz bir şekilde mesai saatleri içerisinde işyerinden ayrıldığını ve arkadaşlarıyla kahvehanede oyun oynadıklarını, davacıya hem sözlü hem de yazılı olarak iş akdinin feshedildiğini, beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacının dağıtım elemanı olarak gün içerisinde yapmaları gereken ziyaretleri tamamlamadıkları halde tamamlamış gibi bildirdiklerine ilişkin yeterli delil bulunmadığı, davacının çalışma saatlerinin esnek olduğu ara dinlenme zamanını kendisi ayarladığı ancak işveren tarafından kahvede okey oynarken yakalanması işveren yönünden olumsuz bir davranış olduğu, ancak bu davranışının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirecek ağırlıkta olmadığı, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.
İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına ge­çilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.
Dosya içeriğine göre davacı işçinin iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi uyarınca feshedilmiştir. Davalı her ne kadar davacının 07.09.2012 günü yapması gereken ziyareti tamamlamadığı halde tamamlamış gibi raporladığını iddia etmişse de, mahkeme karar gerekçesinde de kabul edildiği üzere bu husus somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmamıştır. Davalı ayrıca davacının 10.09.2012 günü kahvehanede okey oynarken yakalandığını bu nedenle de iş sözleşmesinin feshedildiğini belirtmektedir. Tanık anlatımlarında davacının 12:00-13:00 sıralarında kahvehanede olduğunun tespit edildiği, davacı gibi dağıtım işinde çalışanların günlük ara verme sürelerinin hangi saatlerde kullanacağını kendilerinin belirledikleri, genelde bu saatlerde ara vermelerini kullandıklarının beyan edilmesine göre bu hususun da feshe gerekçe olamayacağı ve feshin geçersiz olduğunun kabul edilmesi gerekirken mahkemece yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 307.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile 22.10.2015 günü karar verildi.