İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz.

9. Hukuk Dairesi         2019/1172 E.  ,  2019/4261 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, iş akdinin sebepsiz ve haksız olarak işveren tarafından feshedildiğini, davacının fazla çalışma yapmasına, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışmasına rağmen bu çalışmaların karşılığının ödenmediğini, davacının yıllık izinlerini kullanmadığını ve kullanılmayan izin ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, izin ücreti, iki aylık iş arama izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacaklarını talep etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, iş akdinin davacının devamsızlık yapması nedeniyle işveren tarafından haklı olarak feshedildiğini, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının tüm haklarının eksiksiz ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
1-Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin 11.11.2014 tarih ve … Esas, 2014/636 sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 25.05.2016 tarih ve… Esas, 2016/12390 Karar sayılı ilamı ile “1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, izin ücretinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 59’uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.
İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı Yasa’nın 59’uncu maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise, işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.
Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.
4857 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.
İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27’nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.
Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.
Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K.). Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.
Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.
İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından, izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır.
İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı Yasa’nın 53’üncü maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin, işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.
Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.
Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, izin ücreti iki seçenekli hesaplanmıştır. Birinci seçenekte, hak kazanılan yıllık izin süresinden hiçbir mahsup yapılmadan hesaplama yapılmış ikinci seçenekte ise davacının hizmet süresi boyunca devamsızlık tutanakları ile işe gelmediği, devamsızlık yaptığı günler toplanarak, hak kazanılan yıllık izin süresinden mahsup edilerek hesaplama yapılmış, mahkemece ikinci seçenekteki hesaplamaya itibar edilerek izin ücreti hüküm altına alınmıştır.
Yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının davaya karşı ileri sürdüğü zamanaşımı defi gözetilerek davacının hizmet süresinin son beş yılına ait izin ücretleri hesaplanmıştır.
Dosyanın incelenmesinde, davanın 21/02/2013 tarihinde açıldığı ve iş akdinin 09/02/2013 tarihinde feshedildiği anlaşılmıştır. Fesih tarihi itibariyle izin ücreti 10 yıllık zamanaşımına tabidir.
Öncelikle, izin ücreti feshe bağlı bir hak olup, iş akdinin feshedildiği tarih itibariyle muaccel hale gelmektedir. Dolayısıyla, zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi fesih tarihidir. Bilirkişi izin ücretinin 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu belirtmiştir ki hatalıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere fesih tarihi itibariyle izin ücreti alacağı 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Bir an için izin ücretinin bilirkişi raporunda belirtildiği gibi 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu kabul edilse bile yapılan hesaplama hatalıdır. Zira, fesihle birlikte muaccel hale gelen izin ücretinin zamanaşımına uğrayabilmesi için fesih tarihi ile dava tarihi arasında 5 yıllık bir sürenin geçmiş olması gerekir. Eğer fesih tarihi ile dava tarihi arasında 5 yıllık bir süre geçmemiş ise işçi hizmet süresi boyunca kullanamadığı ve ücretleri de ödenmeyen tüm yıllık izinlerin ücretini talep edebilir. Raporda yapıldığı üzere, fesih tarihinden 5 yıl geriye gidilerek, 5 yıldan önce doğmuş bulunan izin ücretinin zamanaşımına uğradığının kabulü hatalıdır. Bir kez daha ifade etmekte fayda var, davanın fesih tarihinden itibaren 5 yıllık bir süre içerisinde açılmış olması kaydıyla, davacı tüm hizmet süresi boyunca hak kazandığı izin ücretlerini talep edebilecektir.
Öte yandan, mahkemece bilirkişi raporundaki ikinci seçenekte yapılan hesaplamaya itibar edilmesi de hatalıdır. Çünkü, işçinin yıllık izinlerini kullandığını veya kullandırılmayan izin ücretlerinin ödendiğini işveren yazılı delil ile ispat etmek zorundadır. İşçiye çeşitli sebeplerle mazeret izni adı altında verilen izinlerin yıllık izinden mahsup edilmesi mümkün değildir. Yine işçinin devamsızlık tutunaklarında görünen işe gelmediği günlerin yıllık izinden düşülmesi İş Kanunu’na aykıdır.
Yapılması gereken, davacının tüm hizmet süresi nazara alınarak hak kazandığı yıllık izin süresinin ve bu süre üzerinden izin ücretinin hesaplanması için bilirkişiden denetime elverişli yeni bir rapor aldırmak ve sonucuna göre talep hakkında bir karar vermektir.
Hatalı bilirkişi raporuna itibarla, izin ücreti talebinin yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Davacı dava dilekçesinde 1.000 TL. ulusal bayram ve genel tatil ücreti talep etmiş, ıslah ile bu miktarı arttırmamıştır. Dolayısıyla, taleple bağlılık kuralı gereği 1.000 TL. ulusal bayram ve genel tatil ücretinin hüküm altına alınması gerekirken, 3.693,82 TL’nin hüküm altına alınması da hatalıdır.” gerekçeleriyle bozulduğu, Mahkemece bozma ilamına uyulduğu, bilirkişiden rapor ve ek rapor alındığı, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının; 01.11.2005-09.02.2013 tarihleri arasında en son aylık brüt 9.312,57 TL ücretle davalıya ait iş yerinde çalıştığı, iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatına hak kazandığı ancak dava dosyasının Yargıtay aşamasında olduğu dönemde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, genel tatil ve yıllık izin ücret alacağının icra takip dosyasına davalı tarafından yatırıldığı anlaşıldığından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve genel tatil ücret alacağı yönünden davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, yıllık izin alacağından takip dosyasına yatırılan kısım mahsup edildiğinde davacının bakiye yıllık izin alacağı bulunduğu kabul edilerek yıllık ücretli izin alacağı talebinin kısmen kabulüne karar verildiği görülmüştür.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- HMK’nın 297. maddede mahkeme hükmünün nasıl oluşturulacağı açıkça belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücret alacağı, izin ücreti alacağı, iki aylık iş arama izni ücreti alacağı, hafta tatili ücret alacağı, ulusal bayram genel tatil ücret alacağı ve ücret alacaklarını talep etmiş, yapılan yargılama sonucunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve genel tatil alacağı talepleri kararda yazıldığı şekilde hüküm altına alınmış verilen bu hüküm taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 25.05.2016 gün, …2016/12390 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozmaya uyularak yapılan yargılama sırasında davacı vekilinin bozmaya konu kararı icraya konmuş ve icra aşamasında takip miktarı ödenmiş, mahkemece bozma sonrası verilen kararda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve genel tatil ücreti alacakları hakkında icra dosyasına ödendiği gerekçesi ile konusuz kalan bu alacaklar hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmiştir. Yıllık ücretli izin alacağı ise icra dosyasına yapılan ödeme mahsup edilerek hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere derdest davada hükmün nasıl kurulacağı HMK’nın 297. maddede gösterilmiş olup rızai ödemeler olduğunda o talebin konusuz kaldığına karar verilebilir. Ancak davalı taraf ödemeleri icra tehdidi altında yaptığını bildirmiştir. Bu durumda icra tehdidi altında ödenen alacaklar hakkında konusuz kaldığından söz edilemeyeceğinden tüm talepler hakkında hükmüne uyulan bozma ilamı da dikkate alınarak HMK’nın 297. maddesine uygun bir hüküm kurulmalı, icra dosyasına yapılan ödemelerin infaz aşamasında dikkate alınması gerektiği belirtilmelidir. Mahkemece usulüne uygun hüküm kurulmaması bozmayı gerektirmiştir.
3-Yıllık izin hesabında davacının 29.08.2011-03.09.2011 ve 01.11.2011-09.11.2011 tarihleri arası için izin talebinin ücretsiz izne ilişkin olduğu talep formunun başlığından açıkça anlaşıldığından bu sürelerin ücretli izin süresinin hesabında dikkate alınması ve mahsubu hatalıdır.
4-Yeni kurulacak hükümde bir önceki bozmanın 3 numaralı bendinde değinildiği gibi ulusal bayram genel tatil ücreti talebinin ıslah edilmediği hususu ve cebri icra yoluyla ödeme olsa dahi davanın açılmasına sebebiyet veren davacı olmadığından vaki ödemelerin davacı yararına hükmedilecek ücreti vekalete ve davada haklı çıkma oranına etki etmeyeceği de gözden kaçırılmamalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.