Karşı taraf, delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna itiraz ederse, delil tespitini yapmış olan mahkemenin, aynı bilirkişiden ek rapor istemesi gerekir. Aksi hâlde, itiraza uğramış olan bilirkişi raporu, davada delil olarak kullanılamaz.

Hukuk Genel Kurulu         2017/699 E.  ,  2018/1867 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen “tazminat” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy Tüketici Mahkemesince asıl davada Doğuş Oto Pazarlama ve Tic. A.Ş. yönünden davalı sıfatı yokluğu nedeniyle davanın reddine, davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne, manevi tazminat talebinin reddine, birleşen davada davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş. yönünden maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne, manevi tazminat talebinin reddine dair verilen 02.10.2012 tarih ve 2010/854 E., 2012/581 K. sayılı karar asıl ve birleşen davacı vekili, asıl davada davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ve birleşen davada davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18.06.2013 tarih ve 2013/6891 E., 2013/16521 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı, asıl ve birleşen davada, satın aldığı araç ile 04/08/2010 tarihinde trafik kazasına maruz kaldığını ve kaza sırasında araçta bulunan hava yastıklarının açılmadığını ileri sürerek şimdilik araç bedeli olan 42.000TL’nin ödeme tarihi 19/12/2006 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte, 50.000TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiş; 16.07.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle de, ayıplı olan hava yastığı sisteminin değeri olan 6.700TL nin ödeme tarihi olan 19.12.2006 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.
Davalılar davanın reddi dilemişlerdir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Davacı, satın aldığı araçla 04/08/2010 tarihinde trafik kazası geçirmiş; kaza sırasında araçtaki hava yastıklarının açılmaması nedeniyle, Bakırköy Tüketici Mahkemesi’nin 2010/19D.İş sayılı dosyasıyla aracın ayıplı olup olmadığı hususunda tespit yaptırılmış; akabinde açılan işbu davada da mahkemece aynı bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle hüküm tesis edilmiştir. Mahkemece, itiraz edilen tespit dosyasına rapor veren bilirkişilerden, yargılama sırasında ek rapor alınması ve bu raporda da davalı tarafın itirazlarının karşılanmamış olması nedeniyle yetersiz olan bu bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilemez. Hal böyle olunca mahkemece oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulu vasıtasıyla inceleme ve araştırma yapılarak hasıl olacak sonuca göre hüküm tesisi gerekirken, bu hususun değerlendirilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

2- Asıl davada davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili,
3- Birleşen davada davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl ve birleşen dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Asıl davada davacı vekili; müvekkilinin davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti.’den Volkswagen Golf marka araç satın aldığını, davalı … Otomotiv Pazarlama ve Tic. A.Ş.’nin ise aracı ithal eden şirket olduğunu, müvekkilinin satın aldığı araç ile 04.08.2010 tarihinde trafik kazası geçirdiğini ancak kaza sırasında aracın hava yastıklarının açılmadığını, tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda hava yastıklarının açılması için gerekli fiziki şartların oluşmasına rağmen açılmamasının imalata dayalı gizli ayıp olduğunun belirlendiğini, kaza sırasında hava yastıklarının açılmaması nedeniyle müvekkilinin maddi olarak zarara uğradığı gibi kaza sırasında da büyük bir korku ve endişe yaşadığını, yastıkların açılmamasının yaşadığı korkuyu daha da artırdığını ileri sürerek, sözleşmeden dönmenin kabulü ile araç bedeli 42.000,00TL maddi tazminat ve 50.000,00TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 05.07.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini araçtaki ayıp oranında bedel indirimi yapılarak ayıplı hava yastığı bedeli olan 6.700,00TL’nin davalılardan müteselsilen tahsiline şeklinde ıslah etmiştir.
Birleşen davada ise; davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş.’nin aracı ithal eden şirket olduğunu belirterek, asıl davada ileri sürdüğü hukuki sebep ve vakıaları tekrar etmek suretiyle sözleşmeden dönmenin kabulü ile araç bedeli 42.000,00TL ile 50.000,00TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 05.07.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini araçtaki ayıp oranında bedel indirimi yapılarak ayıplı hava yastığı sistemi bedeli olan 6.700,00TL’nin davalılardan müteselsilen tahsiline şeklinde ıslah etmiştir.
Asıl davada davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; aracın 19.12.2006 tarihinde müvekkili şirketten satın alındığını, dava tarihi itibariyle iki yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacı tarafından Bakırköy Tüketici Mahkemesinin 2010/19 D. iş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, değişik iş dosyasında alınan bilirkişi raporundaki tespitlere katılmadıklarını, araçta ayıp bulunmadığını, kaza sırasında aracın ivme kaybına göre sadece emniyet kemerleri gergisi veya hava yastığının ya da her ikisinin devreye girebileceğini, davacının aracı ile aynı yönde seyreden tıra ait römorkun sol arka kesimine çarparak kazanın meydana geldiğini, bu nedenle anlık durmanın kaza sırasında gerçekleşmediğini, araçtaki hasarın büyük olmasının anlık durmanın gerçekleştiği anlamına gelmeyeceğini, hava yastığında arızanın söz konusu olması durumunda hava yastığı uyarı lambasının yanması gerektiğini, kaza sırasında hava yastıklarının açılması için gerekli şartların oluşmadığını, imalata dayalı bir hatanın bulunmadığını, yokluğunda yapılan ve itiraza uğrayan tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Asıl davada davalı … Otomotiv Pazarlama ve Tic. A.Ş. vekili; müvekkili şirketin dava konusu aracın satıcısı olmadığını bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, aracın 19.12.2006 tarihinde trafiğe çıktığını, dava tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolduğunu, araçta üretimden kaynaklanan ayıp bulunmadığını, davacı tarafından Bakırköy Tüketici Mahkemesinin 2010/19 D. iş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, bu nedenle delil olarak dikkate alınamayacağını, kaza sırasında davacının emniyet kemerlerinin takılı olduğuna dair bulgu bulunmadığını, hava yastığının sadece gerekli durumlarda kaza sırasında alınan darbe sonucunda araç ve içindekiler üzerindeki oluşan ivmenin belirlenen değeri aşması hâlinde devreye girdiğini, araçtaki hasarın boyutunun hava yastığının devreye girmesi için bir etken olmadığını, aracın aynı yönde seyreden tıra arkadan çarpması sonucu kazanın oluştuğunu, bu nedenle hava yastığının açılması için gerekli şartların bulunmadığını, davacının manevi tazminat talebinin de yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Birleşen davada davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş. vekili; aracın 19.12.2006 tarihinde trafiğe çıktığını, dava tarihi itibariyle iki yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, aracın incelenmesi için müvekkili şirkete başvuru yapılmadığını, araçta üretimden kaynaklanan ayıp bulunmadığını, davacı tarafından Bakırköy Tüketici Mahkemesinin 2010/19 D. iş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, bu nedenle delil olarak dikkate alınamayacağını, kaza sırasında davacının emniyet kemerlerinin takılı olduğuna dair bulgu bulunmadığını, hava yastığının sadece gerekli durumlarda kaza sırasında alınan darbe sonucunda araç ve içindekiler üzerindeki oluşan ivmenin belirlenen değeri aşması hâlinde devreye girdiğini, araçtaki hasarın boyutunun hava yastığının devreye girmesi için bir etken olmadığını, aracın aynı yönde seyreden tıra arkadan çarpması sonucu kazanın oluştuğunu bu nedenle hava yastığının açılması için gerekli şartların bulunmadığını, davacının manevi tazminat talebinin de yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece; 2010/19 D. iş sayılı dosyası ile delil tespiti yapıldığı, araçta imalat hatası olup olmadığı konusunda bilirkişilerden alınan raporda aracın ön kesiminin ağır hasar aldığı, tampon kirişi ve sağ ön boyuna kiriş bağlantı bölgesinde katlanma şeklinde plastik deformasyona yol açan darbenin ön hava yastıklarının açılmasını tetikleyecek şiddette olduğu, darbenin ön hava yastığı darbe konusu içinde kaldığı, dolayısı ile ön hava yastıklarının açılması için gerekli fiziki şartların oluştuğu ve teknik olarak ön hava yastıklarının açılması gerektiği, hava yastıklarının açılmamış olmasının hava yastığı sisteminde imalata dayalı bir hatanın olduğunu gösterdiğini belirttiklerini, aleyhine tespit istenen taraf vekillerinin tespit raporuna itiraz ettikleri, davalıların gerek delil tespiti dosyasına yaptığı itiraz ve gerekse davaya verdiği cevap çerçevesinde itirazlarını değerlendirmek için bilirkişilerden rapor alındığı, alınan raporda hava yastıkların açılmamasına imalat hatasının neden olduğu, ayıbın gizli ayıp olduğu, hava yastığı sisteminin değerinin 6.700,00TL yaptığını beyan ettikleri, hâkimin delil tespiti yolu ile alınan bilirkişi raporuna esas davada yapılan itirazı ciddi bulmazsa yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmadan delil tespiti yolu ile alınmış bilirkişi raporuna dayanarak karar verebileceği, bu nedenle yeniden farklı bilirkişi heyetinden rapor alınmadığı gerekçesiyle asıl davada Doğuş Otomotiv Pazarlama ve Tic. A.Ş. yönünden davalı sıfatı yokluğu nedeniyle davanın reddine, asıl dosyada diğer davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birleşen dosyada davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş. yönünden ise 6.700,00 TL’nin bu davalılardan tahsiline, davacının manevi tazminat talebinin ise reddine karar verilmiştir.
Asıl ve birleşen davada davacı vekili, asıl davada davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ve birleşen davada davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş. vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, önceki gerekçeler yanında davalıların tüm itirazlarını cevaplayacak şekilde ek raporlar alındığı, bilirkişilerin İstanbul Teknik Üniversitesinden araç otomobil kürsüsünden seçilen bilirkişiler olması nedeni ile verilen raporların yeterli olduğu, aracın pert olması nedeniyle fiili imkânsızlık da bulunduğu göz önüne alınarak önceki kararda direnilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, mahkemece delil tespiti dosyasında alınan tespit raporuna karşı davalıların itiraz etmesine rağmen, yargılama aşamasında tespit raporunu düzenleyen bilirkişilerden ek rapor alınarak karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, “Delillerin tespiti” ile ilgili yasal düzenleme mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 368 – 374. maddelerinde yer almaktadır.
HUMK’un 368. maddesi; “İki taraftan her biri, derdesti rüyet bulunan davada henüz tahkik ve tetkikine sıra gelmemiş bulunan veyahut ileride ikame edeceği davada dermeyan edilecek olan hususun şahit, keşif, ehlihibre veya diğer deliller ile tespitini talep edebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 369. maddesi, delillerin tespiti için gerekli şartları ortaya koymaktadır. Bu madde içeriğinde aynen; “Kanunu Medeni hükmü mahfuz kalmak şartiyle ancak şimdiden zabıt ve tesbit olunmazsa ileride zayi olacağı veya ikamesinde çok müşkülat çıkacağı melhuz olan deliller bu fasıl hükmüne tevfikan tesbit olunabilir” denilmektedir.
Bu maddelerden de anlaşılacağı üzere, delil tespitinde bulunulabilmesi için:
Öncelikle, henüz ikame olunmamış ve fakat ikame olunması düşünülen bir davada delil olarak ileri sürülecek bir vakıa bulunmalıdır. Sonradan ikame edilecek olan dava ile hiçbir alaka ve ilişkisi bulunmayan bir vakıa tespit ettirilemeyeceği gibi, ayrıca tespiti talep olunan delillerin hemen tespitine gidilmediği takdirde delillerin kaybolacağından ciddi bir surette endişe edilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, ancak inceleme sırası gelmemiş olan delillerin tespiti istenebilir. Daha önceden tespit edilmiş olan bir hususun yeniden tespiti talep olunamayacağı gibi ayrıca delil tespiti istenilen vakıanın mevcudiyeti açıkça belli ve inkâr edilemeyecek bir vakıaya yönelik ise yine tespiti istenemez.
Delil tespiti istenmesinde hukuki yarar bulunmalıdır; şimdiden tespit edilmemesi hâlinde ilerde kaybolacağı (yok olacağı) veya gösterilmesi çok güç olacağı tahmin edilen delillerin, önceden tespit edilmesinde hukuki yarar varlığı kabul edilmektedir.
Delil tespiti tek başına bir dava olmadığından bu talebe karşı üçüncü kişiler müdahale edemez ve karşı dava da açılamaz.
Kural olarak, delil tespiti karşı taraf da hazır olmak üzere (her iki tarafın huzurunda) yapılır. Fakat, karşı taraf, usulüne uygun biçimde davet edildiği hâlde, gelmezse delil tespiti gıyabında yapılır. Mahkeme, delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmasına da karar verebilir. Delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmış olması hâlinde, mahkeme, dilekçeyi ve delil tespiti tutanağı ile varsa bilirkişi raporunun bir suretini derhal karşı tarafa tebliğ etmek zorundadır (HUMK m. 372/I-II). Aksi hâlde, karşı tarafa tebliğ edilmemiş olan delil tespiti tutanağı, davada delil olarak kullanılamaz.
Delil tespiti kararı, nihai bir karar olmadığından temyiz edilemez. Fakat karşı taraf, delil tespiti kararı icra edilinceye (delil tespiti yapılıncaya) kadar delil tespiti kararına itiraz edebilir. Delil tespiti kararı icra edildikten sonra, hem delil tespiti kararına hem de delil tespiti işlemine itiraz edilebilir (HUMK m. 373 c. 1).
İtiraz, delil tespitini yapmış olan mahkemeye yapılır. Delil tespitine itiraz bir süreye bağlı değildir. Delil tespitine itirazdan önce dava açılmış ise, bu itiraz, davanın açılmış olduğu mahkemeye yapılır ve o mahkeme tarafından incelenir.
Karşı taraf, delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna itiraz ederse, delil tespitini yapmış olan mahkemenin, aynı bilirkişiden ek rapor istemesi gerekir. Aksi hâlde, itiraza uğramış olan bilirkişi raporu, davada delil olarak kullanılamaz.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun, 10.02.2010 tarih ve 2010/13-26 E., 2010/73 K. sayılı kararında da aynı ilkeler vurgulanmıştır.
Somut olaya gelince, davacı 19.12.2006 tarihinde satın aldığı aracı ile 04.08.2010 tarihinde gerçekleşen trafik kazası sırasında hava yastıklarının açılmaması nedeniyle hava yastıklarının ayıplı olduğunu iddia ederek 09.08.2010 tarihli dilekçesi ile Bakırköy Tüketici Mahkemesinin 2010/19 D. İş sayılı dosyasında tespit talebinde bulunmuştur. Tespit dilekçesinde; kaza sırasında hava yastıklarının açılmamasının nedeni, meydana gelen kaza sonucu hava yastıklarının açılmasının gerekip gerekmediği ve bu durumun gizli ayıplı olup olmadığı hususlarına yönelik talepte bulunulmuştur.
Mahkemece aleyhine tespit istenen tarafların yokluğunda 12.08.2010 tarihinde araç başında Yıldız Teknik Üniversitesi Otomotiv Anabilim Dalı öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyeti ile keşif yapılmış, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 01.09.2010 tarihli tespit raporunda, meydana gelen kazanın hava yastıklarının açılmasını tetikleyecek şiddette olduğu, gerekli fiziki şartların oluştuğu, hava yastıklarının açılmamasının hava yastığı sisteminde imalata dayalı bir hatanın varlığını gösterdiği belirtilmiştir.
Bilirkişi heyetince düzenlenen tespit raporunun davalılara tebliğ edildiği ve davalıların rapora itiraz ettikleri hususu ihtilafsızdır.
Yerel mahkemece, davalıların yargılama aşamasında tespit raporunu kabul etmemeleri üzerine, gerek tespit dosyasına yapılan itirazlar gerekse davaya cevap dilekçesinde belirtilen itirazların değerlendirilmesi için tespit raporunu düzenleyen bilirkişilerden ek rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyetince düzenlenen 26.04.2011 tarihli ek raporda hava yastığının açılması için belirlenen eşik değerlerin aşılması gerektiği, dava konusu aracın motorunun konum değiştirmesi, teker askı sisteminin kopması ve tampon kirişinin sağ ön boyuna kirişe bağlantı bölgesine katlanma şeklinde gözlenen plastik deformasyonların, aracın kaza sırasında ön kesiminden kullanım kılavuzunda yer alan hafif şiddetin üzerinde ve ön hava yastığı darbe konisi içinde kalan bölgeden ön hava yastıklarının açılmasını tetikleyecek negatif ivmeyi oluşturacak şekilde yüksek şiddette darbe aldığının göstergesi olduğu, darbenin etkisi ile deforme olan parçaların yapısı, bağlantı özellikleri dikkate alındığında, hasara neden olan çarpışmanın esnek çarpışma olmadığı, çarpışma anında ön hava yastıklarının açılması için gerekli teknik şartların oluştuğu ve hava yastıklarının açılmamasının imalata dayalı gizli ayıp olduğunu gösterdiği belirtilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere Bakırköy Tüketici Mahkemesinin 2010/19 D. iş sayılı dosyasında alınan tespit raporu, Yıldız Teknik Üniversitesi Otomotiv Ana bilim Dalı öğretim üyelerinden oluşan konusunda uzman bilirkişi heyetince düzenlenmiş, tespit raporuna davalılar vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine mahkemece yargılama aşamasında itirazları karşılayacak şekilde aynı bilirkişi heyetinden teknik değerlendirmeler yapılarak ek rapor alınmış, itirazlar karşılanmak suretiyle düzenlenen ek rapor uyarınca karar verilmiştir. Tespit dosyasında tespit raporunu ve yargılama aşamasında ek raporu düzenleyen bilirkişiler aracı bizzat gören, konusunda uzman bilirkişiler olup bu durumda kazanın meydana geldiği tarihten bu yana aradan geçen süre dikkate alındığında mahkemece yeniden keşif yapılarak farklı heyetten bilirkişi raporu alınmasında yarar bulunmamaktadır.
O hâlde mahkemece tespit raporunu düzenleyen bilirkişi heyetinden, yargılama aşamasında davalıların itirazlarını da karşılayacak şekilde ek rapor alınarak karar verilmesinin yerinde olduğu Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, delil tespitinin karşı tarafa haber verilmeden yapılmasının hukuki dinlenilme hakkının ihlaline neden olacağı, karşı tarafa haber verilmeden delil tespitinin yapılması hâlinde karşı tarafça vakıaları ileri sürme hakkı, açıklama ve ispat hakkı tanınmadan alınacak raporun açıkça veya örtülü olarak kabul edilmediği takdirde hükme esas alınmayacağı, yargılama aşamasında mahkemece yeni rapor alınması halinde hukuki dinlenilme hakkının sağlanmış olacağı, ek rapor alınarak bu eksikliğin giderilemeyeceği bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, mahkemece tespit raporunu düzenleyen bilirkişi heyetinden yargılama aşamasında davalıların itirazlarını da karşılayacak şekilde ek rapor alınarak karar verilebileceğine dair verilen direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece asıl ve birleşen davada davacının temyiz itirazları ile kabul edilen alacak miktarına ilişkin olarak davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, birleşen davada davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarına yönelik inceleme yapılmadığından, bu yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde olup asıl ve birleşen davacının temyiz itirazları ile kabul edilen alacak miktarına ilişkin davalı Tamaş Motorlu Araçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, birleşen davada davalı … Otomotiv Servis ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440-III/1. maddesi uyarınca direnme kararına konu miktar itibariyle karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.12.2018 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Delil tespiti HMK 400 vd. maddelerde düzenlenmiş olup bu düzenlemelere göre; ileride açılacak bir davada ileri sürülecek bir vakıanın tespiti amacıyla ve hukuki yarar bulunmak şartıyla delil tespiti talebinde bulunulması ve bu nedenle keşif yapılıp bilirkişi raporu alınması mümkündür.
Tespiti istenen vakıanın hangi delille tespit edileceğine karar verilmişse, bu kararın yerine getirilmesinde o delilin toplanmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır. (HMK 404/1)
Talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk bulunan hâllerde, karşı tarafa tebligat yapılmaksızın da delil tespiti yapılabilir. (HMK 403/1)
Kanunda karşı tarafın yokluğunda delil tespiti amacıyla keşif yapılması ve bilirkişi raporu alınması mümkün kılındığına göre alınan rapor tümüyle geçersiz bir rapor olmayıp tespit ettiği bulgular ve vakıalar açılan davada değerlendirilecek bir delildir. Ancak bu delilin HMK 27. maddede düzenlenen hukuki dinlenilme hakkıyla birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu maddeye göre; davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Hukuki dinlenilme hakkı yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir.
Delil tespiti karşı tarafa haber verilmeksizin yapılmış ise, bu rapor kendileri dinlenmeden, rapora etki edecek vakıaları ileri sürme hakkı tanınmadan, açıklama ve ispat hakkı tanınmadan alınmış bir rapor olacağından açıkça veya örtülü olarak kabul edilmedikçe hükme esas alınamaz. Çünkü rapor alındığı sırada hukuki dinlenilme hakkı tanınmamıştır. Bu hak yargılama sırasında sağlanacağından bu yerine getirildikten sonra davaya karşı çıkan açıklamaları, ileri sürdükleri vakıalar değerlendirilerek yeni bir rapor alındığı takdirde hukuki dinlenilme hakkı sağlanmış olacaktır. Delillerin toplanması ve bu kapsamda keşif ve bilirkişi raporu delilinin tahkikat aşamasında alınmasının gerekmesi de hukuki dinlenilme hakkının bir sonucudur.
Delil tespitinin ileri sürülecek bir vakıanın tespiti amacıyla yapılabilecek olması da doğrudan uyuşmazlığı çözecek biçimde bilirkişi raporu alınması amacıyla delil tespiti yapılamayacağını, alınan raporun tespit edilen veriler, vakıalar itibarıyla geçerli olduğunu ancak asıl raporun yargılamada ileri sürülen hususlar dayanılan vakıalar ve sunulan ilgili diğer deliller de incelenmek suretiyle tahkikat aşamasında alınması gerektiğini ortaya koymaktadır. Ek rapor alınmış olması dahi bu eksikliği gidermeyecektir. Zira ek rapor asıl rapordaki eksiklikleri gidermeye yönelik olup davada ileri sürülen hususları ve vakıaları inceleyip değerlendirebilen bir rapor olmayacaktır.
Yerleşik yargısal uygulamalar da karşı tarafa haber vermeksizin yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunun karşı tarafça açık veya zımni olarak kabul edilmedikçe hükme esas alınamayacağı yönündedir. (Örnek: Yargıtay 17. HD. 2016/5163 E. 2016/7147 K. Yargıtay 3. HD. 2015/1957 E. 2016/890 K. Yargıtay 15. HD. 2016/5186 E. 2017/183 K. Yargıtay HGK. 2010/7-450 E. 2010/461 K.)
Belirttiğimiz nedenlerle karşı tarafın yokluğunda yapılan delil tespiti sonucu alınan bilirkişi raporu veya bu rapora ek olarak yargılama sırasında alınan ek bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı görüşünde olduğumuzdan yeniden rapor alınmasına gerek olmadığı yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.