Adi ortaklardan birine yapılan tebligatla işe başlama iradesini ortaya koyan işçinin işe başlama iradesi samimi kabul edilmelidir.

Hukuk Genel Kurulu         2016/1257 E.  ,  2021/498 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Adana 6. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılardan Toros Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin asıl işveren diğer davalının ise alt işveren olduğu (… Enerji-… Elektrik Ortak Girişimi) işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin 28.02.2012 tarihinde …-… Ortak Girişimi tarafından devamsızlık nedeniyle feshedildiği, fesih üzerine Adana 4. İş Mahkemesinde işe iade davası açtıklarını, davacının işe iadesine ilişkin kararın 30.05.2013 tarihinde onanarak kesinleştiği, bunun üzerine işe iadesine karar verilen ortak girişim … Enerji Tem Sofra Hizm. Tic. Ltd. Şti. ve … Elektrik Tur. ve Tic. Ltd. Şti. işyerine ayrı ayrı Adana 7. Noterliğinin 20.09.2013 tarihli ve 19864 sayılı ihtarnamesi ile işe iadesini sağlamak için başvurduğunu, 26.09.2013 tarihinde … Enerji Ltd. Şti’ne tebligat yapıldığını ancak … Elektrik Turz. Tic. Ltd. Şti’ne yapılamadığını, davalılardan … Enerji Şti’nin işe başlatmak için davet etmediğini ileri sürerek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alacağının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalılar Toroslar Elektrik Dağıtım AŞ ve … Enerji Tem. Sof. Hizm. Tic. Ltd. Şti davaya cevaplarını bildirmemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Adana 6. İş Mahkemesinin 22.07.2014 tarihli ve 2013/910 E., 2014/620 K. sayılı kararı ile; davacının yasal 10 günlük süre içerisinde Adana 7. Noterliğinin 20.09.2013 tarih ve 19864 Yevmiye Numaralı ihtarnamesi ile işe iadesine, aksi hâlde 4 aylık brüt ücret ve 4 aylık haksız fesih tazminatı talebinde bulunduğu ve buna ilişkin ihtarnamenin işe iadesine karar verilen ortak girişimin ortaklarından olan … Enerji Tem. Sofra Hizm. Tic. Ltd. Şti’ne 26.09.2013 tarihinde tebliğ edildiği, ortak girişimin diğer ortağı olan … Elektrik Turz. Tic. Ltd. Şti’ye çıkartılan tebligatın ise adı geçen şirketin adresten taşınması nedeni ile iade edildiği, davacı tarafından … Elektrik Şti’ne tebligat yapılamadığından bahisle davayı açmak zorunda kaldıkları belirtilmiş ise de davacının işe başlatılmasına dair başvurusunun usulüne uygun tebliğ edilmediği, usulüne uygun tebligat yapılamayan işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemeyeceği, davacının ortak girişimin her iki işverenine de usulüne uygun başvuruda bulunmadan işverenin işe başlatma yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı, iş sözleşmesinin feshinin ise işverenin işe başlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sureti ile gerçekleşeceği, iş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ortaya çıkmadan feshe bağlı hakların dava konusu edilmesinin mümkün olmadığı, buna göre dava konusu tazminat ve alacak bakımından dava açma koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Adana 6. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 12.02.2015 tarihli ve 2014/18179 E., 2015/1450 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, mahkemece, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde davacı işçi tarafından işe başlatılması için yapılan başvurunun ortak girişimi oluşturan diğer ortağa tebliğ edilememiş olması nedeni ile işe başlatıp başlatmayacağının ve feshin, tebligatın usulüne uygun tebliği ile gerçekleşeceği ve usulüne uygun yapılmış bir tebliğin bulunmadığı gerekçesi ile işe iade sonrası isteklerin reddine karar verilmiştir. İşe iade kararından sonra, işçinin işe başlatılmak için işverene yapacağı başvurunun ne şekilde olacağı hususunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. İspat edilmesi kaydı ile sözlü olarak dahi işe başlatılma iradesinin işverene ulaştırılması mümkündür. Dosya kapsamından, davacı işçinin işe iade başvurusunu Adana 7. Noterliğinin 20.09.2013 tarih ve 19864 sayılı ihtarnamesi ile yaptığı, adi ortaklığı oluşturan ortaklardan … Enerji Şirketine işe başlatılmaya ilişkin usulüne uygun tebligat yaptığı ve işe başlama iradesini ortaya koyduğu anlaşılmıştır. Ortak girişimin diğer ortağı … Elektrik Ltd. Şirketinin ticaret sicilinde ve işe iade kararında belirtilen adresine gönderilen tebliğin, adresten taşınması nedeniyle (yeni adresi belirlenemediğinden) adreste bulunamaması nedeniyle tebligat yapılamamasının sorumluluğu davacıya yükletilemez. Adi ortaklığı oluşturan diğer ortağın da işe başlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Mahkemece, işin esasına girilerek davacının talepleri ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmiş olması hatalıdır…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
9. Adana 6. İş Mahkemesinin 14.07.2015 tarihli ve 2015/389 E., 2015/517 K. sayılı kararı ile; usulüne uygun tebligatın nasıl olması gerektiğine ilişkin açıklamalar ile buna ilişkin yasal hükümlere yer verildikten sonra; işe iade kararı sonrası işçinin işe başlatılmak için işverene yapacağı başvurunun ne şekilde olacağı hususunda yasal bir düzenleme bulunmadığı, ispat edilmesi kaydı ile sözlü olarak dahi işe başlatılma iradesinin işverene ulaştırılabileceği, davacının noter kanalı ile tebligatı yapamaması hâlinde aynı isteği tebligatların tamamlanması amacı ile mahkemeden talep etmesinin gerektiği, tebligat işlemini bu şekilde tamamlayabileceği hâlde bu yola gitmeyerek dava açtığı, yapılamayan tebligat işlemlerinin mahkemede Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uygulanmak suretiyle tamamlandığı, böylelikle tebligat yapılamayan … Elektrik Turz Tic. Ltd. Şti’ne tebligatın yapılmasının mümkün olduğu, bu zorunluluktan davacının kaçınamayacağı, adi ortaklığın ortaklarının tek başına hareket etme imkânlarının bulunmadığı, her iki ortağın birlikte hareket etmesi gerektiği de dikkate alındığında işe başlatılma başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmeyen işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemeyeceği, davacının işe başlatılmak için ortak girişimin her iki işverenine de usulüne uygun başvuruda bulunmadan işverenin işe başlatma yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı, iş sözleşmesinin feshinin işverenin işe başlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sureti ile gerçekleşeceği, iş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ortaya çıkmadan feshe bağlı hakların dava konusu edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının işe iade kararı sonrasında işe başlatılmak için işverene yaptığı başvurunun usulüne uygun olup olmadığı, adi ortaklardan birine yapılan başvurunun yeterli kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu) 21. maddesinde iş sözleşmesinin işverence geçersiz feshedilmesi durumuna ilişkin düzenleme yer almaktadır. Maddeye 12.10.2017 kabul tarihli 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 12. maddesi ile arabulucuya başvurulması ve mahkemece tazminat, ücret ve diğer hakların dava tarihindeki ücret esas alınarak belirlenmesi gerektiği yönünde ek fıkralar eklenmiştir.
13. İşe iade davası ve davacının işe başlatılma başvurusu tarihi itibariyle ek fıkralar eklenmeden önceki 4857 sayılı Kanunu’nun “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21. maddesine göre :
“İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
14. İlgili madde gereğince işçi işe iadesine ilişkin kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak durumundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren de işe başlama için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır başlatmazsa en az dört en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek durumundadır. 10 iş günü içinde işe başlamak için yapılan bildirim ile 1 aylık sürede işveren tarafından yapılan davete ilişkin bildirimlerin postada gecikmesinden işçi ya da işveren sorumlu tutulamaz.
15. Kesinleşen mahkeme ya da özel hakem kararının tebliğinden itibaren işe başlamak için işverene başvurma koşulu olarak kabul edilen 10 günlük süre hak düşürücü süredir. Bu sürede işçinin başvuruda bulunmaması işvereni işe başlatma yükümlülüğünden kurtarmakla kalmayıp aynı zamanda feshi geçerli hâle getirir dolayısıyla iş sözleşmesi sona ermiş olur ve sadece buna ilişkin hukuki sonuçları doğurur. Kanun işe iade başvurusunda belli bir şekil şartı öngörmemiştir. İşçi yazılı ya da sözlü olarak başvuruda bulunabilir, kesinleşen mahkeme ya da özel hakem kararı üzerine 10 iş günü içinde başvuru yapılması hâlinde işverenin işe başlatma yükümlülüğü doğmuş olur ve işveren için yasada kararlaştırılan 1 aylık süre işçinin başvuruda bulunduğu tarihten itibaren işler. İşveren de işe iade başvurusuna karşılık işe başlatma iradesini işçiye yazılı veya sözlü olarak bir aylık süre içinde bildirmelidir, bir aylık süre sadece işe davet için değil aynı zamanda işçinin eski işine başlatılması için de öngörülen bir süredir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2020, s. 326).
16. Diğer taraftan işçinin işe iade başvurusu samimi olmalıdır. Gerçekte işe başlama gibi bir niyeti olmadığı hâlde salt işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yaptığı başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak kabul edilemez. İşçi süresinde işe başlamak için başvuruda bulunduğu hâlde işverenin daveti üzerine işe başlamaması hâlinde gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmeli başka bir anlatımla işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bunun yanında işverenin de işe daveti ciddi olmalıdır. İşe başlatma gayesi taşımadığı hâlde salt tazminat ödememek için yapmış olduğu çağrı gerçek bir işe başlatma daveti olarak nitelendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işveren tarafından işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır.
17. İşe başlatmama tazminatı fesih tarihindeki ücrete göre ödenmelidir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
18. Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücreti ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz
19. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.
20. Somut olaya gelince; davacı işçi tarafından işe iade kararının kesinleşmesi üzerine yasal on iş günü içinde işe iadesine karar verilen ortak girişim … Enerji Tem. Sofra Hizm. Tic. Ltd. Şti. ve … Elekt. Tur. Tic. Ltd. Şti işyerlerine ayrı ayrı ihtarname gönderilerek işe başlatılma talebinde bulunulduğu, … Enerji Şti’ye tebligat yapıldığı hâlde, adi ortaklığı oluşturan diğer ortak … Elekt. Şti.’nin işe iade kararı ve ticaret sicilinde belirtilen adresine çıkartılan tebligatın ise adresten taşınması nedeni iade edildiği, mahkemece adi ortaklığı oluşturan diğer ortağa tebliğ yapılmadığından işverenin işe başlatma yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı, işverenin işe başlatıp başlatmayacağı ile feshin ancak tebligatın usulüne uygun şekilde yapılması ile ortaya çıkabileceği kabul edilerek işe iade sonrası isteklerin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
21. Hemen belirtmek gerekir ki; işe iade başvurusu için Kanunda herhangi bir başvuru usul ya da yöntemi öngörülmemiştir. İşçi tarafından yazılı ya da ispat edilmesi koşuluyla sözlü olarak dahi başlama iradesinin gösterilmesi yeterlidir. Bir başka anlatımla önem arz eden husus iyi niyetli başlama çabasının karşı tarafa ulaştırılmasıdır. Davacı tarafından gönderilen işe başlatılmaya ilişkin ihtarname … Enerji Şti.’ne usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş, ortak girişimin diğer ortağı … Elekt. Şti.’ne çıkarılan tebligat ise adresten taşınması nedeniyle iade edilmiştir. Tebligatlar şirketlerin işe iade kararı ve ticaret sicilinde kayıtlı adreslerine çıkarıldığından, … Elekt. Şti.’nin resmi kayıtlarda belirtilen adresine tebligat yapılamamasının sorumluluğu davacı işçiye yüklenemez.
22. Öte yandan mahkeme tarafından noter kanalı ile tebligat yapılamaması hâlinde tebligatların tamamlanması için mahkemeye başvuru yapılması gerektiği belirtilmiştir. Öncelikle yasada aranmayan bir şartın başvuru usulü olarak benimsenmesi olanaklı değildir. İşe başlama talebini içeren tebligatın mahkeme kanalıyla yapılması da mümkün değildir. İşe iade kararı kesinleştiğinden ve en son davacı işçiye kesinleşen karar tebliği ile hâkim dosyadan el çektiğinden 7201 sayılı Kanun’un 35. maddesine göre işe başlatma talebini içeren tebligatın yapılması imkânı bulunmamaktadır.
23. Davacı işçinin yasal süresi içinde adi ortaklığı oluşturan her iki şirkete gönderdiği ihtarname ile işe başlama iradesini samimi şekilde ortaya koyduğu anlaşılmaktadır. Adi ortaklığı oluşturan şirketlerden birinin adresten ayrılması sebebiyle tebligatın yapılamamasının davacı işçi aleyhine değerlendirilmesi doğru olmaz. Öyle ise, ortaklardan birine yapılan tebligatla işe başlama iradesini ortaya koyan davacının işe iade sonrası istekleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi yerinde değildir.
24. Diğer taraftan, bozma kararında adi ortaklığı oluşturan diğer ortağın da işe başlatma yükümlülüğünün bulunduğu belirtilmiş ise de; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 638/3. maddesine göre ortaklar üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmadığı müddetçe müteselsilen sorumludur.
25. Bu nedenle TBK’nın anılan hükmü gereğince bozma kararından “adi ortaklığı oluşturan diğer ortağın da işe başlatma yükümlülüğü bulunmaktadır.” ifadesinin çıkartılması gerekmektedir.
26. O hâlde, direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.04.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.